加载中...
推荐位 推荐位

说说我对“授权前实施”的理解,以及一个悖论

发布时间:2019.06.28 上海市查看:1756 评论:8


前面发过《拿到受理通知就可以实施了吧?》https://bbs.mysipo.com/forum.php ... 9299&fromuid=106392 (出处: 思博网)
得到很多有益的指点。现在我结合《专利法》,总结一下:

这是有关的法条,【】中是我的看法:

第十一条 发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

第十二条 任何单位或者个人实施他人专利的,应当与专利权人订立实施许可合同,向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。

【授权之后擅自实施,肯定侵权。】

第十三条 发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。
【注意是“申请人”,就是说公布之后、授权之前,申请人可以要求些费用。对方如果觉得这个专利很可能授权,他理智的选择是付些钱,并附加些条件,以求授权后的优惠;反之,他可以压价和拖延,风险是如果真的授权了,专利权人可不会客气。但同时也请注意是“发明专利”,不包括新型。】

第四十二条 发明专利权的期限为二十年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年,均自申请日起计算。
【这条给人的感觉是从申请之日就应该保护了,否则实际保护时间会各不相同(审查流程有长有短),不公平。】

第六十八条 侵犯专利权的诉讼时效为二年,自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的,专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年,自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算,但是,专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的,自专利权授予之日起计算。

【根据本条,公布日到授权日之间要支付“适当使用费”,但不是12条的“专利使用费”,属于灰色地带。】

第六十九条 有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:
(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;
【本条强调的是“申请日前”,那么“申请日后”应该就算侵权了吧?】


最后提两个问题:
1、申请日到公布日之间到底怎么算?根据69条(二),是侵权的;但68条又没提这种情况的诉讼时效,似乎不支持;

2、请看这个悖论:如果我同时申请了发明和新型,发明先公布,然后是新型被授权、最后发明驳回了。别人在我申请日之后才开始销售(“实施”不易取证,就以销售为准吧),或者是在我的发明公布日之后才开始销售。那么,我如果拿出新型让他付使用费,他可以说“是在你公开之前我就销售了”,别说不付钱,甚至还要无效我的新型呢!如果我拿出发明,他可以说“你又没授权”,同样拒绝付费。本来发明和新型是同一个东西,他也是看到我公开的发明才学会的,结果却白让我损失了。这个悖论的根源就是认为“申请日不是保护日”。所以我认为应该日从申请日起就得到保护。不知现在的司法实践是怎么操作的。






分享

收藏(2)

点赞

举报

评论列表

  • 第1楼
    我个人认为授权日之前的事情可操作性都不强。

    2019/06/28 13:59 [来自福建省]

    0 举报
  • 第2楼
    对于楼主列出的实用新型:如果在申请日之前已经制造的,并且不属于公开的现有技术的,适用69条;如果是在申请日之后才制造并实施的,在申请日和授权日之间的,专利权人管不着,但实用新型授权后,制造和销售都侵权;楼主说的“是在你公开之前我就销售了”,这句话,请注意,69条说的是在申请日之前,没说在是在公开日之前啊;以及为什么会有“在你公开之前我就销售了,来无效实用新型”这一说?
    发明驳回了就没啥用了,临时保护的前提就是发明授权了

    2019/06/28 14:49 [来自湖南省]

    0 举报
  • 第3楼
    只有发明才有临时保护,而且临时保护并不强制,你必须等到授权后才能去起诉,授权之前最多只能警告。

    2019/06/28 15:26 [来自广东省]

    0 举报
  • 第4楼
    未授权前 贸然实施都是扯淡(最多在自己车间做个样品摆弄几下),

    2019/06/28 16:55 [来自湖南省]

    0 举报
  • 第5楼
    (1)专利权的保护的起始点为公告授权之日,之前的任何制造、使用、销售、许诺、进口产品(在授权日后获得专利权)的行为都不可能构成专利侵权,这是采用专利审查制的最终体现;
    (2)正是因为在公开日至授权之日不受专利权的保护,考虑到专利权人在公开日已经将专利技术公开,有关行为人可以根据公开的技术“实施”类似的技术方案,如果对于这种行为不予保护,对于专利权人不公平,所以在此期间给予了专利权人一种“临时保护”,临时保护本身是为了补偿专利的“先行公开”的制度,但是这种保护的前提是专利能够在最终获得授权,否则根本不存在临时保护的必要。楼主可以参考专利权纠纷司法解释二中关于临时保护的进一步规定,司法解释2中还规定了,只有临时保护期间的“实施”的技术方案需要同时落入公开时的保护范围和授权保护范围时,才能主张临时保护。如果楼主认为专利申请日就能获得专利权,那么应当根据什么确定授权公告以前的范围?
    (3)在公开日(发明申请公布,实用新型授权公告日)以前实施的行为,不构成专利侵权,也不给予临时保护,不仅仅如此,对于公开日之前已经生产、销售完毕产品的后续行为,包括使用、许诺销售和销售,即便其行为延续至专利权公布日或者公告日之后,也应得到允许,否则即相当于专利权的效力可以追溯至授权日前的行为,不适当地扩大了专利法授予专利权人的权利范围,损害了社会公众应有的利益;
    (4)申请日以后才开始制造或者做好制造准备的,在授权日后不得继续制造,但是已经在此期间制造完成的,不影响对于这些产品的销售、使用,这一点在(3)中已做论述;
    (5)在专利申请日前己经制造或者做好制造准备的,在授权日后可以在同等规模下进行制造,这是专利法59规定的先用权,这里有规模的限制,但是规模的限制仅限于继续制造等行为,对于在授权日前已经制造出来的产品,后续的销售和使用不在此限制之内,这一点在(3)中也做了论述。

    2019/06/28 17:51 [来自江苏省]

    1 举报
  • 第6楼
    现在审查时间压缩了,从公开到授权这个时间不会太长,不值得花时间研究,
    当然学者、专家或管理者除外。

    2019/06/29 10:14 [来自湖南省]

    0 举报

快速回复