专利中“计算机程序产品”权利要求是个什么东西

一些代理机构主动或应申请人要求，在权利要求书中增加了如下独立权利要求：
“一种计算机程序产品，包括计算机程序，其特征在于，所述计算机程序被处理器执行时实现权利要求1至11中任一项所述的方法的步骤”。
可能是考虑到既然发布了征求意见稿，那想必很快就能实施了，从提交申请到审查员实质审查之日正好能赶上“计算机程序产品”权利要求被允许添加。
岂料，在征求意见稿结束后，修改草案至今尚未颁布和生效，犹如石沉大海一般，辜负了每个权要花费的几十块钱及代理人所携带的期望。
目前为止，对于“计算机程序产品”权利要求，审查员通常会下发"不符合专利法第26条第4款的规定"的审查意见。

当然，有些审查员会忽略或允许保留该条权要，但是大部分都会指出上述审查意见要求删除。
其实我一直以为当前“计算机程序产品”权利要求是不属于保护客体，没想到竟然是主题名称不清楚。
一般“计算机程序产品”权利要求是不能算在10个免费权要之内的，各位想想，如果”实现该方法的装置、计算机可读存储介质或计算机程序产品“都在10个免费权要之内，那方法类权利要求中从权数量还能有多少？IPR见到不退回修改吗。
所以我上面会说删除“计算机程序产品”权利要求导致浪费几十块钱，一顿饭钱就这么没了。如果企业的申请量大几千件，十来万块钱没了，给我当年终奖也是好的。

其实，早在2020年11月的修改草案之前，就有相关论文关于“计算机程序产品”权利要求进行探讨。

例如，在2010年，徐驰,曲晶从国际比较视角对世界多个国家和地区的专利法及审查实践中关于各类计算机程序产品权利要求可专利性的规定进行比较分析，阐述了程序产品需要获得独立的权利保护的理由，论证了程序产品需要获得独立的专利权利保护的必要性,以促进我国软件产业健康发展[1]。在2016年，孙艳对涉及的“计算机程序产品”权利要求在多个国家和地区的审查过程进行比较，分析相关国家对此类权利要求在客体和撰写形式上的审查策略，认为进一步明确“计算机程序产品”权利要求的撰写形式和具体保护范围，避免因含义不清楚滞来的质疑，将更有利于对计算机软件类专利申请进行有效的保护[2]。

另外，在这两年也有相关论文发表，例如党晓林于2022年提出了计算机程序专利申请的可授权客体问题辩析，探讨了回归专利法宗旨下的计算机程序专利可授权客体问题的范围，认为2021 修改草案（我找到的是2020年修改草案，尴尬了）中的这点修改似乎预示着对计算机程序给予专利保护的松绑[3]。

其他国内或国外论文应该还有，但是本篇仅是简单梳理，故没有进一步检索。可以明确的是，“计算机程序产品”权利要求并非我国独创，其他国家亦早就有允许或驳回的案例，国外申请人亦早就经受过允许或驳回的审查意见[1]-[2]。

如上修改草案中的内容，虽然至今没有颁布和生效，但是也明确记载了，“计算机程序产品”权利要求属于产品权利要求。

比较专业的定义：计算机程序产品权利要求旨在保护使计算机运行时能够实现某种功能或效果的计算机程序、存储有所述计算机程序的计算机可读存储介质、包含所述计算机可读存储介质或计算机程序的计算机程序产品或制造物、以及用于传输计算机程序指令代码的电子（数字）信号等[1]。

那么“计算机程序产品”权利要求写在权利要求书中，能够起到什么作用？

什么有利于与国际接轨，推动我国软件知识产权的保护等就不说了。以我浅显的工作经验来看：
1.能否提高创造性？
不能，如开头，“计算机程序产品”权利要求一般都是引用方法类权利要求，有没有创造性还得看方法类权利要求的技术方案如何。

2.能否扩大保护范围？
从技术特征的角度来不能，其与所引用方法类权利要求的保护范围是一致的。从主题名称的角度考虑，与所引用方法类权利要求相比其是产品权利要求，只能说保护的对象类型不一样。当然，如云计算、云服务等新技术的兴起，可能覆盖到如虚拟装置、存储介质等未保护到的范围。

3.能否降低侵权取证难度？
不知道，参考虚拟装置的权要，“非真实存在的功能架构”。
《审查指南2010》第二部分第九章5.2节规定“如果全部以计算机程序流程为依据，按照与该计算机程序流程的各步骤完全对应一致的方式，或者按照与反映该计算机程序流程的方法权利要求完全对应一致的方式，撰写装置权利要求，即这种装置权利要求中的各组成部分与该计算机程序流程的各个步骤或者该方法权利要求中的各个步骤完全对应一致，则这种装置权利要求中的各组成部分应当理解为实现该程序流程各步骤或该方法各步骤所必须建立的功能模块，由这样一组功能模块限定的装置权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该解决方案的功能模块构架，而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置。”

我没接触过软件的侵权取证，但是本质上还是按照技术特征取证的，所以还得看所引用方法类权利要求记载的技术特征。

4.能否在侵权诉讼中起到正面影响。
这个我也不懂。或许应该参照虚拟装置、存储介质等产品权利要求在侵权诉讼中起到的作用。
专利法第十一条规定："发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品"。
这篇文章写的很浅显，主要我的认知也就到这步。那本文有什么用呢？抛砖引玉吧，起码可以了解下相关信息，或者IPR问你为什么要加“计算机程序产品”权利要求，能够有理有据的回答。

参考文献：
[1]徐驰,曲晶. 从国际比较视角论计算机程序产品权利要求的必要性[C]//中华全国专利代理人协会.实施国家知识产权战略，促进专利代理行业发展-2010年中华全国专利代理人协会年会暨首届知识产权论坛论文集.[出版者不详],2010:33.
[2]孙艳.对“计算机程序产品”权利要求审查的比较研究[J].专利代理,2016(01):39-43.
[3]党晓林.计算机程序专利申请的可授权客体问题辩析——以2021年审查指南修改草案为引[J].专利代理,2022(02):55-58.


首发：公众号嘲讽南北