中美经贸谈判一阶段协议商业秘密部分解读[首][创]

    第1.3条二：中国应将侵犯商业秘密的“经营者”定义为包括所有自然人、组织和法人。

    该部分列明侵犯商业秘密责任人的范围。经营者概念出自于《反不正当竞争法》，其定义为“从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”该定义存在范围过窄的问题，因此《反不正当竞争法》19年修法时在第9条增加一款“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。”变相采纳了该条款。而我国《刑法》中侵犯商业秘密罪的主体是一般主体，既包含年满18岁的自然人也包含依法成立的单位，因此不存在范围狭窄问题。

    第1.4条二：中国应列出构成侵犯商业秘密的其他行为，尤其是：（一）电子入侵；（二）违反或诱导违反不披露秘密信息或意图保密的信息的义务；（三）对于在有义务保护商业秘密不被披露或有义务限制使用商业秘密的情形下获得的商业秘密，未经授权予以披露或使用。

    该部分列明了构成侵犯商业秘密的行为。其中第一项“电子入侵”，由于《反不正当竞争法》及《刑法》中均有“其他不正当手段”的兜底性表述，因此并无实质影响。但所列第2、3项“（二）违反或诱导违反不披露秘密信息或意图保密的信息的义务；（三）对于在有义务保护商业秘密不被披露或有义务限制使用商业秘密的情形下获得的商业秘密，未经授权予以披露或使用。”则大有深意。18年之前我国法律无论是《反不正当竞争法》还是《刑法》关于侵犯商业秘密实际仅有2种核心类型，一是以不正当手段获取，二是违反约定进行披露使用。法律条文中各类侵犯商业秘密的行为均系该2种类型的衍生。然而法律对正当取得商业秘密又没有达成保密协议的情况未做规定，从而导致了法律保护的漏洞。后2项即针对此种情况进行了规制。今后政府工作人员及会计师、资产评估师等第三方人员获取商业秘密后，即使在无约定情况下亦需承担相应法律责任。至于第2、3项的区别，笔者认为第2项适用于存在明示或者法定义务情况下，而第3项适用于存在在默示的情况下。值得注意的是我国《反不正当竞争法》19年修法时已采纳了第1、2项，而《刑法》尚未进行相关修订。

    第1.5条二：中国应规定：（一）当商业秘密权利人提供以下证据，未侵犯商业秘密的举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方：1.被告方曾有渠道或机会获取商业秘密的证据，且被告方使用的信息在实质上与该商业秘密相同；2.商业秘密已被或存在遭被告方披露或使用的风险的证据；或3.商业秘密遭到被告方侵犯的其他证据；以及（二）在权利人提供初步证据，证明其已对其主张的商业秘密采取保密措施的情形下，举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方，以证明权利人确认的商业秘密为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道或容易获得，因而不是商业秘密。

    1.5二（一）中列举的第一种情况实际是就是接触+相同规则，该规则已为国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款所确认，在具体审判实践中，法院亦会采纳该规则进行举证责任分配；列举的第二种情况是该规则在披露型侵犯商业秘密案件中的适用；第三种情况是兜底条款。综上，该段对我国现有司法影响不大，《反不正当竞争法》19年修法时已全部采纳该部分。

    1.5二（二）则比较微妙。从逻辑上讲权利人对保密性进行举证，则应由被告方对商业秘密来源的合法性或者权利人保密措施的不合理进行举证；另一方面被告方举证涉诉商业秘密具有公知性通常是回应原告方对秘密性的举证。但在该段中权利人对保密性举证后即要求被告方对公知性进行举证，似乎意味着涉诉商业秘密的秘密性已获得推定，这可能与美国《反不正当竞争法（第三次）重述》（The Restatement (Third) Anti-unfair Competition Law）中商业秘密由三要件变为二要件（秘密性与保密性合一）有关。那么今后权利人的举证责任会减轻，而商业秘密鉴定的重要性可能会降低。

    第1.6条二：中国应将使用或试图使用所主张的商业秘密信息认定为“紧急情况”，使得司法机关有权基于案件的特定事实和情形采取行为保全措施。

    该部分实质是TRIPS协议（《与贸易有关的知识产权协议》，我国入世时加入）第三部分第50条行为禁止部分在商业秘密上的应用。其他知识产权诸如专利，著作，商标均已在各自的专门法里修订过相关条款。商业秘密可能是因为在《反不正当竞争法》内的缘故，没有单独列明临时措施条款，因此这回特别提了出来。但2013年我国民诉法修法时已在第100条及101条中加入临时措施条款，所以商业秘密案件申请临时措施不存在法律障碍。同时最高法发布的《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（2019年1月1日施行）亦进行了详细规范。

    第1.7条二：中国：（一）作为过渡措施，应澄清在相关法律的商业秘密条款中，作为刑事执法门槛的“重大损失”可以由补救成本充分证明，例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本，并显著降低启动刑事执法的所有门槛；以及（二）作为后续措施，应在可适用的所有措施中取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。

    这可能是本协议中对我国商业秘密相关法律影响最大的一条了。我国现行刑法要求以给权利人造成重大损失为侵犯商业秘密罪的成立要件（根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》为50万），因此仅仅侵犯商业秘密还不足以构成刑事犯罪，在实务中警方也通常会要求报案人提供损失依据，这造成对商业秘密的刑事保护具有滞后性。同时如何计算重大损失亦是侵犯商业秘密罪中的一个难点。由于难以对具体损失予以类型化，因而造成标准无法统一。实践中对损失的计算方法至少有4、5类，每一类又可细分为若干小类，如何适用这些计算方法给司法机关带来了很大困扰。从这次协议来看，该问题可望获得解决，商业秘密的权利人将会更容易获取刑事保护。协议的第一步是要求将补救成本纳入重大损失的计算中。虽然在目前的刑事实务中通常不会考虑该损失，但是笔者认为将补救成本纳入损失计算在理论上并无障碍。首先在商业秘密民事案件中早已将补救成本纳入赔偿范围，也就是说承认该成本属于权利人的损失；其次补救成本属于一种间接损失。虽然01年最高检及公安部制订的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中规定商业秘密重大损失为直接经济损失，但在04年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以及10年最高检及公安部制订的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中均取消了直接经济损失的表述，更改为损失。同时实务中亦不乏将可得利益等间接损失纳入计算的刑事判例。第三将此类补救成本计入损失在我国刑法其他罪名中亦有先例，比如两高《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条“本解释所称“公私财产损失”，包括实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为直接造成财产损毁、减少的实际价值，为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用，以及处置突发环境事件的应急监测费用。”综上，将补救成本纳入损失计算是可行的，问题的关键在于某一具体成本的计入是否合理。笔者认为该成本应与防止损失扩大直接相关且不明显超出一般标准，否则会使被告方负担过重的无法预计的责任。从长远看双方协议将重大损失这一要件取消，这很可能意味着我方会参考美方做法，以商业秘密的自身价值（以研发成本为主）作为刑事追诉标准。该部分作为中美协议中的重点，亦在中央文件中获得反映。在19年11月中共中央办公厅和国务院办公厅《关于强化知识产权意见》中就强调了要“加大刑事打击力度，研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准，修改罪状表述”

    第1.8条二：中国的刑事程序和处罚应至少将出于非法目的，通过盗窃、 欺诈、实体或电子入侵的形式侵犯商业秘密的行为，以及未经授权或不当使用计算机系统的行为列为禁止行为。

    该条前一部分即在法条中列明“通过盗窃、 欺诈、实体或电子入侵的形式侵犯商业秘密的行为”，由于现行刑法中存在“以其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”的兜底，所以意义不大。但是后一部分即“未经授权或不当使用计算机系统的行为列为禁止行为”则很明显是配合1.4条，其目的是对政府及第三方进行限制，该部分已超出现行刑法的范围，未来可能需要修法。

    第1.9条二：中国应要求各级行政机构和其他机构：（一）将提交信息 的要求控制在合法实施调查或监管所需范围内；（二）将有权接触所提交信息的人员仅限于实施合法调查或监管的政府工作人员；（三）确保已提交信息的安全和保护；（四）确保与信息提交方有竞争关系，或与调查或监管结果有实际或可能经济利益关系的第三方专家或顾问，不得接触到此类信息；（五）建立申请豁免信息披露的程序，以及对向第三方披露信息提出异议的机制；（六）对未经授权披露商业秘密或保密商务信息的行为实施应阻遏此类未经授权披露的刑事、民事和行政处罚，包括罚金和停止或终止聘用，以及作为修订相关法律的最终措施一部分的监禁。

    第1.26~1.28条是关于加强知识产权的两法衔接和判决执行，以及加重刑事处罚等，均在两办意见中获得背书。笔者认为虽然根据美国《反经济**法》侵犯商业秘密罪的最高刑为15年监禁，大大高于我国侵犯商业秘密罪的上限7年有期徒刑，但是横向比较其他国家，我国对该罪名的处罚力度已超过英（5年）德（5年）日（3年）等国，且经济类犯罪的轻型化是长久以来的趋势，因此协议中关于刑事处罚部分很可能通过调整情节严重的标准实现，而非提高处罚上限。