【作者|刘道臣】被诉专利侵权：科创板企业的应对之道

或问：如果原告滥用诉权，最终败诉，但影响了被告上市进程，被告将如何运用法律救济？笔者认为，此类案件虽然不多，但胜诉的被告有权起诉原告赔偿由此受到的损失。如果可以证明上市失败或者延时与被诉有关，其损失原告应该赔偿。这种诉讼笔者认为在法理上没有问题，但在时间上是滞后的，无法快速解决被诉问题。笔者有理由期待，“恶意诉讼”如果成立，原告终将会付出沉重的代价。

2/5 宣告涉案专利无效：可行的速决之策

专利侵权诉讼中，除了宣告原告专利无效，绝大多数其他的抗辩事由均需要经过侵权受诉法院一审甚至二审的审理，历时比较长，三、五年并不罕见，根本无法解决科创板企业的“燃眉之急”。宣告原告专利无效，如果获得成功，目前法院的处理方式是要求原告撤诉，否则驳回起诉，专利侵权案件即告结案。即便原告不服无效宣告决定提起行政诉讼，专利侵权法院不等候行政诉讼结果（如果原告最终把专利无效决定撤销了，也只能重新起诉）。近年来，由于国家知识产权局大力提高办案效率，不少专利无效宣告案件基本在3-5个月左右就结案了。

关于宣告原告专利无效，最近出现了一个“典型案例”，上海晶丰明源半导体股份有限公司（下称“晶丰明源”）7月19日被矽力杰半导体技术（杭州）有限公司立案起诉专利侵权；7月23日，晶丰明源被取消上市申请；7月24日，涉案专利被宣告无效了。这个案例应该是宣告无效应对专利侵权之诉最快的案例了。之所以这么快“解决战斗”，还是因为晶丰明源有一定的预见性，在2019年1月2日就申请了涉案专利无效。正常情况下，被告接到起诉状在答辩期提起原告专利无效不会这么快“水落石出”，但笔者认为这个案例值得科创板企业借鉴。

需要指出的是，不是所有的案件被告在专利侵权案件中都可以走“专利无效”这条应对之路，比如涉案专利可能稳定性很高。由于专利侵权诉讼对科创板企业的上市进程影响很大，是否把“专利无效”作为重点应对之策需要专业的人员或者机构对其可行性进行慎重的评估和论证。

3/5 降低被诉负面影响的其他对策

如果经过缜密的检索与专业论证，申请宣告原告专利无效的可能性如不是很大，利用庭内庭外的机会，结合双方各自的诉讼风险，与原告达成和解或者调解对科创板企业亦不失为理性之举。对科创板企业而言，最理想的调解方式是原告撤诉，双方达成庭外和解协议。

由于不同的案件具有自身的特殊性，笔者认为根据各自案件的具体案情，围绕加快审结进程，降低对上市的不利影响，科创板企业仍需努力寻找更多的应对之策。比如，如果有很多证据表明原告的起诉明显具有主观恶意或者被控侵权产品/方法不落入专利保护的，可以委托专业团队撰写说明材料，甚至考虑委托有关第三方机构或专家出具专家意见书，在上交所审核问询过程中，客观公允地反映企业涉诉情况，最大限度地降低诉讼对企业上市进程的不利影响。

由于被诉专利侵权给科创板企业上市进程带来的时间成本非常大（对于上市的企业则对股东权益影响较大），笔者认为除了应诉的代理律师团队非常专业以外，还要具有律师团和专家服务团密切配合“大团队”的概念。这是因为专利侵权诉讼不仅涉及专利法的种种问题，也与其核心技术密切相关，单个代理团队常常不足以解决全部所需的专业问题，任何环节上出现不足都会给企业带来很大的损失。

4/5 被诉专利侵权不影响上市的可能性？

从目前情况看，被诉专利侵权的科创板企业均被叫停了上市进程。有没有虽然被诉专利侵权仍不叫停上市进程的可能呢？笔者认为，基于科创板企业显著的科技创新属性，在科创板创立之初，监管部门采取比较谨慎严格的原则处理此类问题无疑是必要的。笔者认为，目前这种处理标准很可能具有过渡性。从已经发生的案例看，的确不排除有一些起诉具有滥用权利，恶意诉讼，阻止上市，利用了专利诉讼本身所具有的长期性和复杂性，借诉讼实现不正当竞争的企图，法律不应给此种行为以可乘之机。另一方面，从知识产权角度看，被诉本身并不意味着被告在知识产权方面一定存在问题。处于竞争关系的企业之间发生专利诉讼在现代市场经济条件下是正常的，被诉对上市**的影响应当尽可能限制在合理范围内。由此，随着科创板运行的不断尝试和完善，以及此类案件最终结果的走向，上市审查规则必将日益细化，将一些被诉专利侵权，只要能判断对企业的生产经营不会产生实质性不利影响的情形规定为“对上市不具有实质影响”在法理上和操作上是可行的。

针对这个问题，有条件的科创板企业可以组织参与有关的专业调研和交流活动，以合法有效方式，促进和推动有关立法意见，为完善上市流程合理发挥自身的影响力。

5/5 避免被诉专利侵权的“王道”

前面探讨的都是案件层面上的应对之策，一定意义上都是就事论事的权宜之计，不是解决问题的根本之道。解决问题的根本之道在“防患于未然”，即在避免被诉上下足功夫。笔者结合最近发生的案例，认为如下几点“功夫”值得科创板企业关注和投入：

1. 一定要转变观念，“IP OK，才能IPO”。这是笔者另外一篇文章的题目，虽然“曲解”了“IPO”的本来含义，但用来强调IP（知识产权）对科创板企业的重要性却一点也不为过。科创板创立之前，IPO进程中，也有一些申请上市企业被诉专利侵权的，但影响没有科创板企业这么大。笔者认为，专利侵权诉讼风险之所以对科创板企业如此“伤筋动骨”，是因为科创板企业的实质是高技术型企业，其募资的基础不是近几年的经营业绩和现金流，而是企业基于核心技术所具备的市场前景。因此，一定意义上讲，科创板企业是核心技术的**化，其股价基础是企业的核心技术，而专利又是核心技术的最具法律排他性的部分。这也决定了为何科创板企业一旦被诉专利侵权将面临被叫停上市的根本原因。基于此，科创板企业要避免被诉，首先要转变观念，高度重视知识产权，特别是专利方面的各项工作。

2. 一定要提高专利申请质量，建立和健全专利保护体系。基于所运营产品和服务，科创板企业需要提炼、挖掘出相应的发明点，申请相应类型的专利，把自己的产品保护起来。一般而言，你持有的专利越多，你起诉别人的机会也就越大；反之，被诉的机会也就越大。笔者发现，有的拟申请科创板上市企业明显缺乏核心专利，没有专利保护的产品在市场上打拼无异于“裸奔”。

笔者在此特别强调的是，科创板企业申请专利一定要在专利质量上加大投入，下足功夫。专利质量从根本上取决于研发投入。大家知道，华为专利在5G领域已经独步天下，这与华为在研发上的高投入分不开。2018年研发投入占销售收入的14.1%；今年上半年实现销售收入4000多亿，今年计划研发投入1200亿。虽然不是每个企业都像华为那样投入研发，但其中的道理是一致的。

另一方面，在专利撰写上提高质量。目前，我国专利撰写水平普遍不是很高，不是说我国专利代理人水平不足，而是长期形成的市场收费标准无法支持高水平的专利撰写需要。在此，笔者举个简单例子，目前专利撰写工作基本都不包括检索。有专业人士指出，写专利不检索，等于病人未检查诊断就开始手术。检索之所以未成为专利撰写代理工作的标准流程环节，与目前的专利代理收费标准密切相关。实际上，检索一个专利申请方案的成本往往要高于撰写本身。据笔者不完全统计，在北京一个发明专利撰写代理费用能收到一万元就不错了，二、三线城市就更低了。一万元如果包含检索，代理机构根本无法正常支持。笔者强调这一点的意义在于，作为科创板企业在专利申请方面一定要注意结合自身情况寻找高水平的代理机构合作，对目前专利代理市场要有深刻认识，在费用安排上不要局限市场标准，一切以提高专利质量为原则。

3. 一定要事先做专利侵权风险评估。科创板企业，基本拥有自己的专利保护体系，在上市筹备过程中，一定要做专利侵权风险评估。专利侵权风险评估的主要做法是根据企业产品/服务所使用的技术进行专利性排查，确定哪些技术是通用技术，哪些技术是专利技术？属于专利技术的，是自己的专利还是别人、特别是竞争对手的专利？如果是别人的专利是否可以拿到授权使用许可？如果拿不到使用许可，是否可以调整技术方案以避免专利侵权？是否可以宣告一些专利无效？等等。专利侵权风险评估有助于科创板企业提前发现被诉的可能性并提前作出应对。像前文举的晶丰明源的例子，肯定是提前做过风险评估，从而发现了风险点，提前提出了无效申请。

4. 一定要有“知识产权总管”。虽然近些年，企业的知识产权意识普遍加强了，但主要还是表现在积极获取权利（如申请专利和商标，软件著作权登记等）和行使权利上（如专利侵权诉讼增多）。除了一些大型企业，多数企业在知识产权运用上多停留在个案层面，缺少整体层面上的布局、整理和运营。由于知识产权工作对科创板企业的核心价值，“个案层面”不能满足科创板企业的需要。因此，笔者建议科创板企业一定要有个“知识产权总管”，对企业的知识产权进行整体的管理、优化、运营，持续提升企业知识产权实力。举个简单例子，竞争对手专利申请状况一般是需要监控的，以防止竞争对手通过专利封锁你的技术和产品出路。这些工作都需要“总管”预先做好安排。如果工作总是停留在个案层面，往往就是接到诉状以后那一套工作（如上所述），总体上是被动的。

“总管”可以通过内设知识产权部门形式实现，也可外聘有经验的专业团队和机构实现，当然二者也可以结合起来。