【CIPF】张斌：商标领域最新司法趋势及提高赔偿额的策略
发布时间：2018.09.06 北京市查看：1215 评论：0
在2018强国知识产权论坛上，北京市立方律师事务所高级合伙人张斌律师结合十多年执业经验就商标领域最新司法趋势及提高赔偿额的策略分享了自己的观点，张斌律师先是对商标领域最新司法趋势通过数据进行分析，然后结合典型案例对如何提高赔偿额提出以下几点策略：合理估算法、财务审计法、证据保全的适用、调查取证的适用、证据披露和证据妨碍的适用、许可使用费的合理倍数、惩罚性赔偿。
首先，非常感谢强国知识产权论坛会务组的邀请，很荣幸在这样一个专家云集的场合来分享我的观点，谢谢。
今天下午听了非常多精彩的演讲，我的演讲题目是关于赔偿额的问题。赔偿额在知识产权领域，一直是一个难点问题，但是对于近几年所呈现出的司法趋势，从执业律师角度，我感到非常的振奋，尤其是知产法院成立，有了3+15专业性的审判。对于知识产权法院成立三年多以来的知识产权司法趋势，我做了一些个人观察，我观察到最高法院和各地方法院在世界知识产权日前后都会就知识产权的保护状况做出一些报告，或者是《白皮书》。拿今年来说，我就对今年第18个世界知识产权日之后，最高院的《白皮书》还有各地方法院的《白皮书》进行了学习，并从此观察到一个很明显的趋势就是知识产权案件数量的激增，诉讼标的额的提高，专利案件的诉讼标的额甚至达到了上亿元，还有各地方法院的赔偿额也都呈现明显的提高趋势，尤其是一些个案突破了法院法定赔偿额的最高限，突破了几百万，或者一千万。今天我要说的就是这个新趋势，还有如何提高赔偿额的问题。在观察各地方法院的案例时，我们从权利人角度进行了一些梳理，看看有哪些方式，能够在裁决当中，作为提高赔偿额的方法。
那么最新的司法趋势，今年的白皮书报告显示了所有知识产权的案件，民事类的已经达到23万多件，在我收集的不全的各地方法院报告当中，2017年各地方法院知识产权审理数量位于前10的法院为广东、北京、上海、江苏、湖北、福建、湖南、山东、重庆、安徽，案件量是逐渐升高的。在所有的案件当中，著作权案子依然占非常大的比重，约70、80%。各个法院的商标案件，比重在10%上下。从执业律师的角度看，最近几年一个大的趋势就是案件总量屡创新高，诉讼标的额大幅度增加，涉外涉港澳台的案子增长迅速。以广东省今年的报告为例，我选取了商标的案子，发现商标案件权利人获得赔偿额比前三年提高了25%。另外一个趋势就是各地方法院积极适用知识产权的保全措施，还以广东为例，仅专利案件涉及诉讼保全的就有350件，比以前诉讼保全的数量还多。另外，很多的报告都在关注“举证难”、“赔偿低”、“周期长”的问题，这是很多法院《白皮书》当中关注的，我了解到，这个三个问题，大家也都比较关心。另外就是加大对诉讼不诚信行为的处罚力度，比如做伪证恶意的提起诉讼、错误的保全，可能都体现出的诉讼不诚信行为，再有一个很明显的体现，尤其是这种典型案例，比以往的判决书越来越体现精细化审判，裁决书的质量越来越高，不像以前，我记得在几年前我们也做过一个关于法定赔偿额案件数量的研究，90%多都是在法定赔偿额以下，这几年我们看到非常多的裁决书，有一些大量的典型案件。再一个就是北京、广东、上海法院他们做了很多的审判规则的调研，比如证据规则、赔偿规则、案例引证等，完善知识产权审判规则。还有就是民行刑三审合一，刑事审判力度会逐渐加强，我觉得这是将来的一个趋势，现在不是很明显，可能将来是一个趋势。
那么聚焦到赔偿额的问题，根据这么多年司法实践，我觉得赔偿额应当与知识产权的市场价值相符合，还有就是法定赔偿不等于酌定赔偿，合理运用证据规则，积极在法定赔偿限额以上依法酌情确定赔偿数额，此外还应加大对恶意侵权、重复侵权的惩治力度，探索惩罚性赔偿。
下面结合一些典型性的案例，关于提高赔偿额的策略，首先就是合理估算法，我找到了张法官的关于新百伦的案件，这个案子是非常有名的案子，因为一审判了9800万，二审改判500万。学习这个判决书时，我关注的一个点就是在于赔偿和价值要相符合，二审大家知道的一个点就是关于贡献率，就是上诉人提供了一个证据，是关于他的这个商标在他的利润当中所占的贡献率问题，然后在依据其他证据材料，二审法院最终依据一个非常清晰的计算方法，算出了500万这样一个突破限额的法定赔偿额。我们了解，他考虑了证据的采纳，以及知识产权的价值，我们觉得这个案子对于确立赔偿额非常典型，运用合理的计算方法进行的认定。
第二个策略是财务审计法，用证据保全或者要求被控侵权人提供的被控侵权财务数据，进行司法审计，再酌情确定赔偿数额。我找到的这个案子比较早，是雅马哈的案例，这个案子就是因为它当时的判决赔偿额达到800多万，法院根据审计报告中的成本、销售量等相关数据，突破了案件法定赔偿额这样一个认定。
第三个策略是证据保全的适用，相对于商标的案子我们发现可能是保全适用的专利案子和著作权案子或商业秘密案子会比较多，商标案件中证据保全的不是特别的多，我个人理解是因为商标通过市场流通进行，权利人比较容易获得侵权证据。商标法第63条规定，在权利人已经尽力举证，被告应该提供账务账册等证据。我看了一些案例，在这种情况下，法院有可能出一个裁定要求被告提供账册。我自己做的案子也有申请，我申请保全被告帐册，有的法院不同意，可能法官要考虑一个平衡的问题，所以相比之下权利人很难对难以获得的一个材料来进行证据保全。
第四个策略是调查取证的适用，法院对于调查取证的证据来进行裁决。我提这个点主要是在电子商务的大形式下，尤其是电商，即第三方掌握或平台掌握了数据的，这些数据可能会直接体现交易情况，可能直接体现使用了什么的商标，获利多少，在这样的一个情况下，就是用调查取证，来进行裁决，我举的案子为“杰克琼斯”商标维权案，这个案子非常典型，就是在淘宝网上开网点店，当时我们申请法院去调查取证了支付宝的记录，记录中包括什么时间、交易双方、什么品牌、什么价格，拿到数据后，大概是接近400万的销售额，我们的诉讼请求是200万，法院认为被告获利明显超出了诉讼请求，所以全额予以支持。另外，我看了广东省的知识产权报告，2017年广东法院向电商平台等机构，颁发律师调查令，进行调查收集证据。
第五个策略是证据披露和证据妨碍的适用，在商标法63条之前，有一个证据规则：《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条，就是你持有证据不提供，有可能会推定为权利人主张的理由成立，我举的案子是北京知产法院刚刚判的美巢集团的案子，这个案子的最终的判决赔偿金是1000万，法院认定的主要理由就是原告已经尽力取证的情况下，法院责令被告提供其涉案的侵权商品的获利证据，然后被告拒绝提供，法院裁决认定被告构成证据妨碍，所以推定了原告关于获利的计算说明，我没有很详细的来列举这个案子，但是原告的计算说明是非常清晰的，有证据、有合理性，最后认定了1000万赔偿的数额。
第六个策略是许可使用费的合理倍数，也是商标法63条第一款当中原告的损失和被告的获利均无法确定的情况下，可以参照许可使用费的合理倍数确定，这种案例不是特别多，我曾经看过武汉法院何震院长的一篇文章，他也提到了使用费的倍数为什么适用比较少，原因就是证据的真实性让法院有存疑，是否为一个真实的使用费，我举了一个吉尼斯诉奇瑞侵害商标权及不正当竞争的案子，案件的争议焦点在于是否为正当使用。现在一审，认定是侵权的，抛开这点只看赔偿额的部分，就是吉尼斯对外的认证服务费是直接使用的，法院直接参照原告的举证，认为许可使用费每一场是6万，一共举办了多少场，算出了数额。
最后一个策略是惩罚性赔偿，在商标法63条中：在确认了合理赔偿的基础上，如果被告的侵权有明显的恶意，这种情况下，可能在前面已经确立了数额的情况下乘以3来进行惩罚性赔偿，当然也是因为商标法的修订在前，专利法目前还没有明确的依据，这个“FILA”(斐乐)商标侵权案是非常比较典型的一般恶意侵权案例。
谢谢大家，这是我的分享。
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zengchen
[6]思博省省长
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