专利审查指南2023
发布时间:2024.01.17 广东省查看:895 评论:0
专利审查指南2023
第一章发明专利申请的初步审查
1.引言根据《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第三十四条的规定,专利局收到发明专利申请后,经初步审查认为符合专利法要求的,自申请日起满十八个月,即行公布。
专利局也可以根据申请人的请求早日公布其申请。
发明专利申请的初步审查是受理发明专利申请之后、公布该申请之前的一个必要程序。
发明专利申请初步审查的主要任务:(1)审查申请人提交的申请文件是否符合专利法及其实施细则的规定,发现存在可以补正的缺陷时,通知申请人以补正的方式消除缺陷,使其符合公布的条件;发现存在不可克服的缺陷时,发出审查意见通知书,指明缺陷的性质,并通过驳回的方式结束审查程序。
(2)审查申请人在提出专利申请的同时或者随后提交的与专利申请有关的其他文件是否符合专利法及其实施细则的规定,发现文件存在缺陷时,根据缺陷的性质,通知申请人以补正的方式消除缺陷,或者直接作出文件视为未提交的决定。
(3)审查申请人提交的与专利申请有关的其他文件是否是在专利法及其实施细则规定的期限内或者专利局指定的期限内提交;期满未提交或者逾期提交的,根据情况作出申请视为撤回或者文件视为未提交的决定。
(4)审查申请人缴纳的有关费用的金额和期限是否符合专利法及其实施细则的规定,费用未缴纳或者未缴足或者逾期缴纳的,根据情况作出申请视为撤回或者请求视为未提出的决定。
发明专利申请初步审查的范围:(1)申请文件的形式审查,包括专利申请是否包含专利法第二十六条规定的申请文件,以及这些文件格式上是否明显不符合专利法实施细则第十九条至第二十二条、第二十六条的规定,是否符合专利法实施细则第二条、第三条、第二十九条第二款、第一百四十六条的规定。
(2)申请文件的明显实质性缺陷审查,包括专利申请是否明显属于专利法第五条、第二十五条规定的情形,是否不符合专利法第十七条、第十八条第一款、第十九条第一款或者专利法实施细则第十一条的规定,是否明显不符合专利法第二条第二款、第二十六条第五款、第三十一条第一款、第三十三条或者专利法实施细则第二十条、第二十二条的规定。
(3)其他文件的形式审查,包括与专利申请有关的其他手续和文件是否符合专利法第十条、第二十四条、第二十九条、第三十条以及专利法实施细则第二条、第三条、第六条、第七条、第十七条第二款和第三款、第十八条、第二十七条、第三十三条、第三十四条第一款至第三款、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十一条、第四十五条、第四十六条、第四十八条、第四十九条、第五十一条、第五十二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百一十七条的规定。
(4)有关费用的审查,包括专利申请是否按照专利法实施细则第一百一十条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十六条的规定缴纳了相关费用。
2.审查原则初步审查程序中,审查员应当遵循以下审查原则。
(1)保密原则审查员在专利申请的审批程序中,根据有关保密规定,对于尚未公布、公告的专利申请文件和与专利申请有关的其他内容,以及其他不适宜公开的信息负有保密责任。
(2)书面审查原则审查员应当以申请人提交的书面文件为基础进行审查,审查意见(包括补正通知)和审查结果应当以书面形式通知申请人。
初步审查程序中,原则上不进行会晤。
(3)听证原则审查员在作出驳回决定之前,应当将驳回所依据的事实、理由和证据通知申请人,至少给申请人一次陈述意见和/或修改申请文件的机会。
审查员作出驳回决定时,驳回决定所依据的事实、理由和证据,应当是已经通知过申请人的,不得包含新的事实、理由和/或证据。
(4)程序节约原则在符合规定的情况下,审查员应当尽可能提高审查效率,缩短审查过程。
对于存在可以通过补正克服的缺陷的申请,审查员应当进行全面审查,并尽可能在一次补正通知书中指出全部缺陷。
对于申请文件中文字和符号的明显错误,审查员可以依职权自行修改,并通知申请人。
对于存在不可能通过补正克服的实质性缺陷的申请,审查员可以不对申请文件和其他文件的形式缺陷进行审查,在审查意见通知书中可以仅指出实质性缺陷。
除遵循以上原则外,审查员在作出视为未提出、视为撤回、驳回等处分决定的同时,应当告知申请人可以启动的后续程序。
3.审查程序3.1初步审查合格经初步审查,对于申请文件符合专利法及其实施细则有关规定并且不存在明显实质性缺陷的专利申请,包括经过补正符合初步审查要求的专利申请,应当认为初步审查合格。
审查员应当发出初步审查合格通知书,指明公布所依据的申请文本,之后进入公布程序。
3.2申请文件的补正初步审查中,对于申请文件存在可以通过补正克服的缺陷的专利申请,审查员应当进行全面审查,并发出补正通知书。
补正通知书中应当指明专利申请存在的缺陷,说明理由,同时指定答复期限。
3.3明显实质性缺陷的处理初步审查中,对于申请文件存在不可能通过补正方式克服的明显实质性缺陷的专利申请,审查员应当发出审查意见通知书。
审查意见通知书中应当指明专利申请存在的实质性缺陷,说明理由,同时指定答复期限。
对于申请文件中存在的实质性缺陷,只有其明显存在并影响公布时,才需指出和处理。
3.4通知书的答复申请人在收到补正通知书或者审查意见通知书后,应当在指定的期限内补正或者陈述意见。
申请人对专利申请进行补正的,应当提交补正书和相应修改文件替换页。
对申请文件的修改,应当针对通知书指出的缺陷进行。
修改的内容不得超出申请日提交的说明书和权利要求书记载的范围。
申请人期满未答复的,审查员应当根据情况发出视为撤回通知书或者其他通知书。
申请人因正当理由难以在指定的期限内作出答复的,可以提出延长期限请求。
有关延长期限请求的处理,适用本指南第五部分第七章第4节的规定。
对于因不可抗拒事由或者因其他正当理由耽误期限而导致专利申请被视为撤回的,申请人可以在规定的期限内向专利局提出恢复权利的请求。
有关恢复权利请求的处理,适用本指南第五部分第七章第6节的规定。
3.5申请的驳回申请文件存在明显实质性缺陷,在审查员发出审查意见通知书后,经申请人陈述意见或者修改后仍然没有消除的,或者申请文件存在形式缺陷,审查员针对该缺陷已发出过两次补正通知书,经申请人陈述意见或者补正后仍然没有消除的,审查员可以作出驳回决定。
驳回决定正文应当包括案由、驳回的理由和决定三部分内容。
案由部分应当简述被驳回申请的审查过程;驳回的理由部分应当说明驳回的事实、理由和证据;决定部分应当明确指出该专利申请不符合专利法及其实施细则的相应条款,并说明根据专利法实施细则第五十条第二款的规定驳回该专利申请。
3.6前置审查与复审后的处理申请人对驳回决定不服的,可以在规定的期限内提出复审请求。
对复审请求的前置审查及复审后的处理,参照本指南第二部分第八章第8节的规定。
4.申请文件的形式审查4.1请求书4.1.1发明名称请求书中的发明名称和说明书中的发明名称应当一致。
发明名称应当简短、准确地表明发明专利申请要求保护的主题和类型。
发明名称中不得含有非技术词语,例如人名、单位名称、商标、代号、型号等;也不得含有含糊的词语,例如“及其他”“及其类似物”等;也不得仅使用笼统的词语,致使未给出任何发明信息,例如仅用“方法”“装置”“组合物”“化合物”等词作为发明名称。
发明名称一般不得超过25个字,必要时可不受此限,但也不得超过60个字。
4.1.2发明人专利法实施细则第十四条规定,发明人是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。
在专利局的审查程序中,审查员对请求书中填写的发明人是否符合该规定不作审查。
发明人应当是个人,请求书中不得填写单位或者集体,以及人工智能名称,例如不得写成“××课题组”或者“人工智能××”等。
发明人应当使用本人真实姓名,不得使用笔名或者其他非正式的姓名。
不符合规定的,审查员应当发出补正通知书。
申请人改正请求书中所填写的发明人姓名的,应当提交补正书、当事人的声明及相应的证明文件。
发明人可以请求专利局不公布其姓名。
提出专利申请时请求不公布发明人姓名的,应当在请求书“发明人”一栏所填写的相应发明人后面注明“(不公布姓名)”。
不公布姓名的请求提出之后,经审查认为符合规定的,专利局在专利公报、专利申请单行本、专利单行本以及专利证书中均不公布其姓名,并在相应位置注明“请求不公布姓名”字样,发明人也不得再请求重新公布其姓名。
提出专利申请后请求不公布发明人姓名的,应当提交由发明人签字或者盖章的书面声明,但是专利申请作好公布准备后才提出该请求的,视为未提出请求,审查员应当发出视为未提出通知书。
外国发明人中文译名中可以使用外文缩写字母,姓和名之间用圆点分开,圆点置于中间位置,例如M·琼斯。
4.1.3申请人4.1.3.1申请人是本国人职务发明,申请专利的权利属于单位;非职务发明,申请专利的权利属于发明人。
在专利局的审查程序中,审查员对请求书中填写的申请人一般情况下不作资格审查。
申请人是中国单位或者个人的,应当填写其名称或者姓名、地址、邮政编码、统一社会信用代码或者身份证件号码。
申请人是个人的,应当使用本人真实姓名,不得使用笔名或者其他非正式的姓名。
申请人是单位的,应当使用正式全称,不得使用缩写或者简称。
请求书中填写的单位名称应当与所使用的公章上的单位名称一致。
不符合规定的,审查员应当发出补正通知书。
申请人改正请求书中所填写的姓名或者名称的,应当提交补正书、当事人的声明及相应的证明文件。
4.1.3.2申请人是外国人、外国企业或者外国其他组织专利法第十七条规定:在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,根据本法办理。
申请人是外国人、外国企业或者外国其他组织的,应当填写其姓名或者名称、国籍或者注册的国家或者地区。
审查员认为请求书中填写的申请人的国籍、注册地有疑义时,可以根据专利法实施细则第三十八条第(一)项或者第(二)项的规定,通知申请人提供国籍证明或者注册的国家或者地区的证明文件。
在确认申请人是在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织后,应当审查请求书中填写的申请人国籍、注册地是否符合下列三个条件之一:(1)申请人所属国同我国签订有相互给予对方国民以专利保护的协议;(2)申请人所属国是保护工业产权巴黎公约(以下简称巴黎公约)成员国或者世界贸易组织成员;(3)申请人所属国依互惠原则给外国人以专利保护。
审查员应当从申请人所属国(申请人是个人的,以国籍或者经常居所来确定;申请人是企业或者其他组织的,以注册地来确定)是否是巴黎公约成员国或者世界贸易组织成员开始审查,一般不必审查该国是否与我国签订有互相给予对方国民以专利保护的协议,因为与我国已签订上述协议的所有国家都是巴黎公约成员国或者世界贸易组织成员。
只有当申请人所属国不是巴黎公约成员国或者世界贸易组织成员时,才需审查该国法律中是否订有依互惠原则给外国人以专利保护的条款。
申请人所属国法律中没有明文规定依互惠原则给外国人以专利保护的条款的,审查员应当要求申请人提交其所属国承认中国公民和单位可以按照该国国民的同等条件,在该国享有专利权和其他有关权利的证明文件。
申请人不能提供证明文件的,根据专利法实施细则第五十条的规定,以不符合专利法第十七条为理由,驳回该专利申请。
对于来自某巴黎公约成员国领地或者属地的申请人,应当审查该国是否声明巴黎公约适用于该地区。
申请人是个人的,其中文译名中可以使用外文缩写字母,姓和名之间用圆点分开,圆点置于中间位置,例如M·琼斯。
姓名中不应当含有学位、职务等称号,例如××博士、××教授等。
申请人是企业或者其他组织的,其名称应当使用中文正式译文的全称。
对于申请人所属国法律规定具有独立法人地位的某些称谓允许使用。
4.1.3.3本国申请人与外国申请人共同申请本国申请人与外国申请人共同申请专利的,本国申请人适用本章第4.1.3.1节的规定,外国申请人适用本章第4.1.3.2节的规定。
4.1.4联系人申请人是单位且未委托专利代理机构的,应当填写联系人,联系人是该单位接收专利局所发信函的收件人。
联系人应当是本单位的工作人员,必要时审查员可以要求申请人出具证明,例如,联系人地址与单位地址明显不一致时。
申请人是个人且需由他人代收专利局所发信函的,也可以填写联系人。
联系人只能填写一人。
填写联系人的,还需要同时填写联系人的通信地址、邮政编码和电话号码。
4.1.5代表人申请人有两人以上且未委托专利代理机构的,除本指南另有规定或者请求书中另有声明外,以第一署名申请人为代表人。
请求书中另有声明的,所声明的代表人应当是申请人之一。
除直接涉及共有权利的手续外,代表人可以代表全体申请人办理在专利局的其他手续。
直接涉及共有权利的手续包括:提出专利申请,委托专利代理,转让专利申请权、优先权或者专利权,撤回专利申请,撤回优先权要求,放弃专利权等。
直接涉及共有权利的手续应当由全体权利人签字或者盖章。
4.1.6专利代理机构、专利代理师专利代理机构应当依照专利代理条例的规定经国家知识产权局批准成立。
专利代理机构的名称应当使用其在国家知识产权局登记的全称,并且要与加盖在申请文件中的专利代理机构公章上的名称一致,不得使用简称或者缩写。
请求书中还应当填写国家知识产权局给予该专利代理机构的机构代码。
专利代理师,是指获得专利代理师资格证书、在合法的专利代理机构执业的人员。
在请求书中,专利代理师应当使用其真实姓名,同时填写专利代理师资格证号码和联系电话。
一件专利申请的专利代理师不得超过两人。
4.1.7地址请求书中的地址(包括申请人、专利代理机构、联系人的地址)应当符合邮件能够迅速、准确投递的要求。
申请人的地址应当是其经常居所或者营业所所在地的地址。
本国的地址应当包括所在地区的邮政编码,以及省(自治区)、市(自治州)、区、街道门牌号码和电话号码,或者省(自治区)、县(自治县)、镇(乡)、街道门牌号码和电话号码,或者直辖市、区、街道门牌号码和电话号码。
有邮政信箱的,可以按照规定使用邮政信箱。
地址中可以包含单位名称,但单位名称不得代替地址,例如不得仅填写××省××大学。
外国的地址应当注明国别,并附具外文详细地址。
4.2说明书说明书第一页第一行应当写明发明名称,该名称应当与请求书中的名称一致,并左右居中。
发明名称前面不得冠以“发明名称”或者“名称”等字样。
发明名称与说明书正文之间应当空一行。
说明书的格式应当包括以下各部分,并在每一部分前面写明标题:技术领域背景技术发明内容附图说明具体实施方式说明书无附图的,说明书文字部分不包括附图说明及其相应的标题。
涉及核苷酸或者氨基酸序列的申请,应当将该序列表作为说明书的一个单独部分。
对于电子申请,应当提交一份符合规定的计算机可读形式序列表作为说明书的一个单独部分。
对于纸件申请,应当提交单独编写页码的序列表,并且在申请的同时提交与该序列表相一致的计算机可读形式序列表的副本,如提交记载有该序列表的符合规定的光盘或者软盘。
提交的光盘或者软盘中记载的序列表与说明书中的序列表不一致的,以说明书中的序列表为准。
未提交计算机可读形式序列表的副本,或者所提交的副本与说明书中的序列表明显不一致的,审查员应当发出补正通知书,通知申请人在指定期限内补交正确的副本。
期满未补交的,审查员应当发出视为撤回通知书。
说明书文字部分可以有化学式、数学式或者表格,但不得有插图。
说明书文字部分写有附图说明的,说明书应当有附图。
说明书有附图的,说明书文字部分应当有附图说明。
说明书文字部分写有附图说明但说明书无附图或者缺少相应附图的,应当通知申请人取消说明书文字部分的附图说明,或者在指定的期限内补交相应附图。
申请人补交附图的,以向专利局提交或者邮寄补交附图之日为申请日,审查员应当发出重新确定申请日通知书。
申请人取消相应附图说明的,保留原申请日。
说明书应当用阿拉伯数字顺序编写页码。
4.3说明书附图说明书附图应当使用包括计算机在内的制图工具绘制,线条应当均匀清晰、足够深,不得涂改,不得使用工程蓝图。
附图一般使用黑色墨水绘制,必要时可以提交彩色附图,以便清楚描述专利申请的相关技术内容。
剖面图中的剖面线不得妨碍附图标记线和主线条的清楚识别。
几幅附图可以绘制在一张图纸上。
一幅总体图可以绘制在几张图纸上,但应当保证每一张上的图都是独立的,而且当全部图纸组合起来构成一幅完整总体图时又不互相影响其清晰程度。
附图的周围不得有与图无关的框线。
附图总数在两幅以上的,应当使用阿拉伯数字顺序编号,并在编号前冠以“图”字,例如图1、图2。
该编号应当标注在相应附图的正下方。
附图应当尽量竖向绘制在图纸上,彼此明显分开。
当零件横向尺寸明显大于竖向尺寸必须水平布置时,应当将附图的顶部置于图纸的左边。
一页图纸上有两幅以上的附图,且有一幅已经水平布置时,该页上其他附图也应当水平布置。
附图标记应当使用阿拉伯数字编号。
说明书文字部分中未提及的附图标记不得在附图中出现,附图中未出现的附图标记不得在说明书文字部分中提及。
申请文件中表示同一组成部分的附图标记应当一致。
附图的大小及清晰度,应当保证在该图缩小到三分之二时仍能清晰地分辨出图中各个细节,以能够满足复印、扫描的要求为准。
同一附图中应当采用相同比例绘制,为使其中某一组成部分清楚显示,可以另外增加一幅局部放大图。
附图中除必需的词语外,不得含有其他注释。
附图中的词语应当使用中文,必要时,可以在其后的括号里注明原文。
流程图、框图应当作为附图,并应当在其框内给出必要的文字和符号。
一般不得使用照片作为附图,但特殊情况下,例如,显示金相结构、组织细胞或者电泳图谱时,可以使用照片贴在图纸上作为附图。
说明书附图应当用阿拉伯数字顺序编写页码。
4.4权利要求书权利要求书有几项权利要求的,应当用阿拉伯数字顺序编号,编号前不得冠以“权利要求”或者“权项”等词。
权利要求中可以有化学式或者数学式,必要时也可以有表格,但不得有插图。
权利要求书应当用阿拉伯数字顺序编写页码。
4.5说明书摘要申请发明专利的,应当提交说明书摘要(以下简称摘要)。
4.5.1摘要文字部分摘要文字部分应当写明发明的名称和所属的技术领域,清楚反映所要解决的技术问题,解决该问题的技术方案的要点以及主要用途。
未写明发明名称或者不能反映技术方案要点的,应当通知申请人补正;使用了商业性宣传用语的,可以通知申请人删除或者由审查员删除,审查员删除的,应当通知申请人。
摘要文字部分不得使用标题,文字部分(包括标点符号)不得超过300个字。
摘要超过300个字的,可以通知申请人删节或者由审查员删节;审查员删节的,应当通知申请人。
4.5.2摘要附图说明书有附图的,申请人应当指定其中一幅最能说明该发明技术方案主要技术特征的附图作为摘要附图,并在请求书中写明图号。
申请人未指定摘要附图的,审查员可以通知申请人补正,或者依职权指定一幅,并通知申请人。
审查员确认没有合适的摘要附图可以指定的,可以不要求申请人补正。
申请人指定的摘要附图明显不能说明发明技术方案主要技术特征的,或者指定的摘要附图不是说明书附图之一的,审查员可以通知申请人补正,或者依职权指定一幅,并通知申请人。
摘要附图的大小及清晰度应当保证在该图缩小到4厘米×6厘米时,仍能清楚地分辨出图中的各个细节。
摘要中可以包含最能说明发明的化学式,该化学式可被视为摘要附图。
4.6申请文件出版条件的格式审查专利申请公布时的说明书、权利要求书和说明书摘要的文字应当整齐清晰,不得涂改,行间不得加字。
说明书附图、说明书摘要附图的线条(如轮廓线、点划线、剖面线、中心线、标引线等)应当清晰可辨。
文字和线条应当是黑色,并且足够深,背景干净,以能够满足复印、扫描的要求为准。
文字和附图的版心四周不应有框线。
各种文件的页码应当分别连续编写。
申请文件不符合上述规定的,审查员应当发出补正通知书,通知申请人补正。
期满未补正的,审查员应当发出视为撤回通知书。
4.7以援引在先申请文件的方式补交申请文件4.7.1以援引在先申请文件的方式补交遗漏的权利要求书或者说明书申请人根据专利法实施细则第四十五条的规定,以援引在先申请文件的方式补交了遗漏的权利要求书或者说明书的,应当在首次递交专利申请时要求在先申请的优先权,提出援引加入声明。
申请人使用专利局制定的包含援引加入声明的专利请求书标准表格,即视为提出援引加入声明。
申请人还应在首次递交专利申请之日起两个月内或者在专利局指定的期限内,提交确认援引加入声明,补交相关文件。
初步审查中,审查员应当审查下列内容:(1)确认援引加入声明中写明的在先申请的申请号应当与请求书中填写的在先申请的申请号一致,说明补交的申请文件内容在在先申请文件副本(副本是外文的指其中文译文)中的位置。
(2)补交的申请文件内容应当包含在在先申请文件副本和其中文译文之中。
(3)在请求书中要求外国优先权的,应当提交原受理机构出具的在先申请文件副本,同时提交该副本的中文译文;要求本国优先权,并且写明在先申请号和申请日的,视为提交了在先申请文件副本。
(4)援引加入涉及的优先权应当符合专利法第二十九条、专利法实施细则第三十四条和第三十五条的规定,以及本指南第一部分第一章第6.2.1节、第6.2.2节及第6.2.5节的规定;属于专利法实施细则第三十六条和第三十七条规定的情形,不适用专利法实施细则第四十五条的规定。
不符合第(1)项或者第(3)项规定的,审查员应当发出办理手续补正通知书,期满未答复或者补正后仍不符合规定的,审查员应当发出撤销专利申请受理通知书,明确援引加入声明视为未提出,并作结案处理。
不符合第(4)项规定的,审查员应当发出撤销专利申请受理通知书,明确援引加入声明视为未提出,并作结案处理。
不符合第(2)项规定的,审查员应当发出办理手续补正通知书,期满未答复的,审查员应当发出撤销专利申请受理通知书,明确援引加入声明视为未提出,并作结案处理;补正后补交的申请文件内容仍未包含在在先申请文件副本和其中文译文之中,并且符合第(1)、第(3)和第(4)项规定的,审查员应当发出重新确定申请日通知书,以补交权利要求书或者说明书之日为申请日。
4.7.2以援引在先申请文件的方式补交错误提交的权利要求书、说明书,或者缺少的或错误提交的权利要求书、说明书部分内容根据专利法实施细则第四十五条的规定,专利申请缺少权利要求书、说明书部分内容,或者错误提交权利要求书、说明书或其部分内容的,可以以援引在先申请文件的方式补交缺少或者正确的部分,而保留申请日。
申请人在递交日要求了在先申请的优先权,请求以援引在先申请文件的方式补交权利要求书、说明书或者其部分内容的,应当在首次递交专利申请时提出援引加入声明。
申请人使用专利局制定的包含援引加入声明的专利请求书标准表格,即视为提出援引加入声明。
申请人还应在专利申请递交日起两个月内或者在专利局指定的期限内,提交确认援引加入声明,补交相关文件。
对于专利申请发出补正通知书指出申请文件存在形式缺陷的,申请人可以在指定的期限内提交确认援引加入声明,以援引在先申请文件的方式克服缺陷。
未在递交日要求优先权或者未在规定的期限内提交援引加入声明及确认援引加入声明的,审查员应当针对援引加入声明发出视为未提出通知书。
以援引在先申请文件的方式补交申请文件还应当符合下列要求:(1)确认援引加入声明应当写明援引的在先申请的申请号,说明补交的申请文件内容在在先申请文件副本(副本是外文的指其中文译文)中的位置。
(2)提交申请文件的修改替换页。
(3)补交的申请文件内容应当包含在在先申请文件副本和其中文译文之中。
(4)在请求书中要求外国优先权的,应当提交原受理机构出具的在先申请文件副本,同时提交在先申请文件副本的中文译文;要求本国优先权,并且写明了在先申请号和申请日的,视为提交了在先申请文件副本。
(5)援引加入涉及的优先权应当符合专利法第二十九条、专利法实施细则第三十四条和第三十五条的规定,以及本指南第一部分第一章第6.2.1节、第6.2.2节及第6.2.5节的规定;属于专利法实施细则第三十六条和第三十七条规定的情形,不适用专利法实施细则第四十五条的规定。
不符合第(1)、第(2)或者第(4)项规定的,审查员应当发出办理手续补正通知书,期满未答复或者补正后仍不符合规定的,审查员应当针对援引加入声明发出视为未提出通知书。
不符合第(5)项规定的,审查员应当针对援引加入声明发出视为未提出通知书。
不符合第(3)项规定的,审查员应当发出办理手续补正通知书,期满未答复的,审查员应当针对援引加入声明发出视为未提出通知书;补正后补交的申请文件内容仍未包含在在先申请文件副本和其中文译文之中,并且符合第(1)、第(2)、第(4)和第(5)项规定的,审查员应当发出重新确定申请日通知书,以补交权利要求书、说明书或者其部分内容之日为申请日。
4.7.3援引加入的排除适用分案申请不适用专利法实施细则第四十五条的规定。
专利法实施细则第六条第二款不适用申请人延误专利法实施细则第四十五条规定的期限。
4.7.4费用的补缴申请人补交申请文件的,审查员应当核实申请附加费,需要补缴的,发出补缴费用通知书。
申请人应在自申请日起两个月或者收到通知书之日起一个月内补缴相关费用,期满未缴纳或者未缴足的,该申请视为撤回,审查员应当发出视为撤回通知书。
5.特殊专利申请的初步审查5.1分案申请5.1.1分案申请的核实一件专利申请包括两项以上发明的,申请人可以主动提出或者依据审查员的审查意见提出分案申请。
分案申请应当以原申请(第一次提出的申请)为基础提出。
分案申请的类别应当与原申请的类别一致。
分案申请应当在请求书中填写原申请的申请号和申请日;对于已提出过分案申请,申请人需要针对该分案申请再次提出分案申请的,还应当填写该分案申请的申请号。
原申请中已提交的与分案申请相关的各种证明文件,视为已提交,例如优先权申请文件副本、生物材料保藏证明和存活证明等。
对于分案申请,除按规定审查申请文件和其他文件外,审查员还应当根据原申请核实下列各项内容:(1)请求书中填写的原申请的申请日请求书中应当正确填写原申请的申请日,申请日填写有误的,审查员应当发出补正通知书,通知申请人补正。
期满未补正的,审查员应当发出视为撤回通知书;补正符合规定的,审查员应当发出重新确定申请日通知书。
(2)请求书中填写的原申请的申请号请求书中应当正确填写原申请的申请号。
不符合规定的,审查员应当发出补正通知书,通知申请人补正。
期满未补正的,审查员应当发出视为撤回通知书。
(3)分案申请的递交时间申请人最迟应当在收到专利局对原申请作出授予专利权通知书之日起两个月期限(即办理登记手续的期限)届满之前提出分案申请。
上述期限届满后,或者原申请已被驳回,或者原申请已撤回,或者原申请被视为撤回且未被恢复权利的,一般不得再提出分案申请。
对于审查员已发出驳回决定的原申请,自申请人收到驳回决定之日起三个月内,不论申请人是否提出复审请求,均可以提出分案申请;在提出复审请求以后的复审期间、收到复审决定之日起三个月内以及对复审决定不服提起的行政诉讼期间,申请人也可以提出分案申请。
初步审查中,对于分案申请递交日不符合上述规定的,审查员应当发出分案申请视为未提出通知书,并作结案处理。
对于已提出过分案申请,申请人需要针对该分案申请再次提出分案申请的,再次提出的分案申请的递交时间仍应当根据原申请审核。
再次分案的递交日不符合上述规定的,不得分案。
但是,因审查员发出分案通知书或者审查意见通知书中指出分案申请存在单一性的缺陷,申请人按照审查员的审查意见再次提出分案申请的,再次提出分案申请的递交时间应当以该存在单一性缺陷的分案申请为基础审核。
不符合规定的,不得以该分案申请为基础进行分案,审查员应当发出分案申请视为未提出通知书,并作结案处理。
(4)分案申请的申请人和发明人分案申请的申请人应当与提出分案申请时原申请的申请人相同。
针对分案申请提出再次分案申请的申请人应当与该分案申请的申请人相同。
不符合规定的,审查员应当发出分案申请视为未提出通知书。
分案申请的发明人应当是原申请的发明人或者是其中的部分成员。
针对分案申请提出的再次分案申请的发明人应当是该分案申请的发明人或者是其中的部分成员。
对于不符合规定的,审查员应当发出补正通知书,通知申请人补正。
期满未补正的,审查员应当发出视为撤回通知书。
5.1.2分案申请的期限和费用分案申请适用的各种法定期限,例如提出实质审查请求的期限,应当从原申请日起算。
对于已经届满或者自分案申请递交日起至期限届满日不足两个月的各种期限,申请人可以自分案申请递交日起两个月内或者自收到受理通知书之日起十五日内补办各种手续;期满未补办的,审查员应当发出视为撤回通知书。
对于分案申请,应当视为一件新申请收取各种费用。
对于已经届满或者自分案申请递交日起至期限届满日不足两个月的各种费用,申请人可以在自分案申请递交日起两个月内或者自收到受理通知书之日起十五日内补缴;期满未补缴或者未缴足的,审查员应当发出视为撤回通知书。
5.2涉及生物材料的申请5.2.1涉及生物材料的申请的核实对于涉及生物材料的申请,申请人除应当使申请符合专利法及其实施细则的有关规定外,还应当办理下列手续:(1)在申请日前或者最迟在申请日(有优先权的,指优先权日),将该生物材料样品提交至国家知识产权局认可的生物材料样品国际保藏单位保藏。
(2)在请求书和说明书中注明保藏该生物材料样品的单位名称、地址、保藏日期和编号,以及该生物材料的分类命名(注明拉丁文名称)。
(3)在申请文件中提供有关生物材料特征的资料。
(4)自申请日起四个月内提交保藏单位出具的保藏证明和存活证明。
初步审查中,对于已在规定期限内提交保藏证明的,审查员应当根据保藏证明核实下列各项内容:(1)保藏单位保藏单位应当是国家知识产权局认可的生物材料样品国际保藏单位,不符合规定的,审查员应当发出生物材料样品视为未保藏通知书。
(2)保藏日期保藏日期应当在申请日之前或者在申请日(有优先权的,指优先权日)当天。
不符合规定的,审查员应当发出生物材料样品视为未保藏通知书。
但是,保藏证明写明的保藏日期在所要求的优先权日之后,并且在申请日之前的,审查员应当发出办理手续补正通知书,要求申请人在指定的期限内撤回优先权要求或者声明该保藏证明涉及的生物材料的内容不要求享受优先权,期满未答复或者补正后仍不符合规定的,审查员应当发出生物材料样品视为未保藏通知书。
(3)保藏及存活证明和请求书的一致性保藏及存活证明与请求书中所填写的项目应当一致,不一致的,审查员应当发出补正通知书,通知申请人在规定期限内补正。
期满未补正的,审查员应当发出生物材料样品视为未保藏通知书。
初步审查中,对于未在规定期限内提交保藏证明的,该生物材料样品视为未提交保藏,审查员应当发出生物材料样品视为未保藏通知书。
在自申请日起四个月内,申请人未提交生物材料存活证明,又没有说明未能提交该证明的正当理由的,该生物材料样品视为未提交保藏,审查员应当发出生物材料样品视为未保藏通知书。
提交生物材料样品保藏过程中发生样品死亡的,除申请人能够提供证据证明造成生物材料样品死亡并非申请人责任外,该生物材料样品视为未提交保藏,审查员应当发出生物材料样品视为未保藏通知书。
申请人提供证明的,可以在自申请日起四个月内重新提供与原样品相同的新样品重新保藏,并以原提交保藏日为保藏日。
涉及生物材料的专利申请,申请人应当在请求书和说明书中分别写明生物材料的分类命名,保藏该生物材料样品的单位名称、地址、保藏日期和保藏编号,并且相一致(参见本指南第二部分第十章第9.2.1节)。
申请时请求书和说明书都未写明的,申请人应当自申请日起四个月内补正,期满未补正的,视为未提交保藏。
请求书和说明书填写不一致的,申请人可以在收到专利局通知书后,在指定的期限内补正,期满未补正的,视为未提交保藏。
5.2.2保藏的恢复审查员发出生物材料样品视为未保藏通知书后,申请人有正当理由的,可以根据专利法实施细则第六条第二款的规定启动恢复程序。
除其他方面正当理由外,属于生物材料样品未提交保藏或者未存活方面的正当理由如下:(1)保藏单位未能在自申请日起四个月内作出保藏证明或者存活证明,并出具了证明文件;(2)提交生物材料样品过程中发生生物材料样品死亡,申请人能够提供证据证明生物材料样品死亡并非申请人的责任。
5.3涉及遗传资源的申请就依赖遗传资源完成的发明创造申请专利,申请人应当在请求书中对于遗传资源的来源予以说明,并填写遗传资源来源披露登记表,写明该遗传资源的直接来源和原始来源。
申请人无法说明原始来源的,应当陈述理由。
对于不符合规定的,审查员应当发出补正通知书,通知申请人补正。
期满未补正的,审查员应当发出视为撤回通知书。
补正后仍不符合规定的,该专利申请应当被驳回。
6.其他文件和相关手续的审查6.1委托专利代理机构6.1.1委托根据专利法第十八条第一款的规定,在中国内地没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国单独申请专利和办理其他专利事务,或者作为代表人与其他申请人共同申请专利和办理其他专利事务的,应当委托专利代理机构办理。
审查中发现上述申请人申请专利和办理其他专利事务时,未委托专利代理机构的,审查员应当发出审查意见通知书,通知申请人在指定期限内答复。
申请人在指定期限内未答复的,其申请被视为撤回;申请人陈述意见或者补正后,仍然不符合专利法第十八条第一款规定的,该专利申请应当被驳回。
中国内地的单位或者个人申请专利和办理其他专利事务,或者作为代表人与其他申请人共同申请专利和办理其他专利事务的,可以委托专利代理机构办理。
委托不符合规定的,审查员应当发出补正通知书,通知专利代理机构在指定期限内补正。
期满未答复或者补正后仍不符合规定的,应当向申请人和被委托的专利代理机构发出视为未委托专利代理机构通知书。
在中国内地没有经常居所或者营业所的香港、澳门或者台湾地区的申请人单独向专利局提出专利申请和办理其他专利事务,或者作为代表人与其他申请人共同申请专利和办理其他专利事务的,应当委托专利代理机构办理。
未委托专利代理机构的,审查员应当发出审查意见通知书,通知申请人在指定期限内答复。
申请人在指定期限内未答复的,审查员应当发出视为撤回通知书;申请人陈述意见或者补正后仍不符合规定的,该专利申请应当被驳回。
委托的双方当事人是申请人和被委托的专利代理机构。
申请人有两个以上的,委托的双方当事人是全体申请人和被委托的专利代理机构。
被委托的专利代理机构仅限一家,本指南另有规定的除外。
专利代理机构接受委托后,应当指定该专利代理机构的专利代理师办理有关事务,被指定的专利代理师不得超过两名。
6.1.2委托书申请人委托专利代理机构向专利局申请专利和办理其他专利事务的,应当提交委托书。
委托书应当使用专利局制定的标准表格,写明委托权限、发明创造名称、专利代理机构名称、专利代理师姓名,并应当与请求书中填写的内容相一致。
在专利申请确定申请号后提交委托书的,还应当注明专利申请号。
申请人是个人的,委托书应当由申请人签字或者盖章;申请人是单位的,应当加盖单位公章,同时也可以附有其法定代表人的签字或者盖章;申请人有两个以上的,应当由全体申请人签字或者盖章。
此外,委托书还应当由专利代理机构加盖公章。
申请人委托专利代理机构的,可以向专利局交存总委托书;专利局收到符合规定的总委托书后,应当给出总委托书编号,并通知该专利代理机构。
已交存总委托书的,在提出专利申请时应当提供总委托书编号。
委托书不符合规定的,审查员应当发出补正通知书,通知专利代理机构在指定期限内补正。
申请人或者代表人是中国内地单位或者个人,期满未答复或者补正后仍不符合规定的,审查员应当向双方当事人发出视为未委托专利代理机构通知书。
申请人或者代表人是在中国内地没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织,期满未答复的,审查员应当发出视为撤回通知书;补正后仍不符合规定的,该专利申请应当被驳回。
申请人或者代表人是在中国内地没有经常居所或者营业所的香港、澳门或者台湾地区的个人、企业或者其他组织,期满未答复的,审查员应当发出视为撤回通知书;补正后仍不符合规定的,该专利申请应当被驳回。
6.1.3解除委托和辞去委托申请人(或专利权人)委托专利代理机构后,可以解除委托;专利代理机构接受申请人(或专利权人)委托后,可以辞去委托。
办理解除委托和辞去委托手续的相关规定参见本章第6.7.2.4节。
6.2要求优先权要求优先权,是指申请人根据专利法第二十九条规定向专利局要求以其在先提出的专利申请为基础享有优先权。
申请人要求优先权应当符合专利法第二十九条、第三十条、专利法实施细则第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条以及巴黎公约的有关规定。
申请人就相同主题的发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内,或者就相同主题的外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内,又在中国提出申请的,依照该国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。
这种优先权称为外国优先权。
申请人就相同主题的发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,又以该发明专利申请为基础向专利局提出发明专利申请或者实用新型专利申请的,或者又以该实用新型专利申请为基础向专利局提出实用新型专利申请或者发明专利申请的,或者申请人自外观设计在中国第一次提出专利申请之日起六个月内,又向专利局就相同主题提出外观设计专利申请的,可以享有优先权。
这种优先权称为本国优先权。
6.2.1要求外国优先权6.2.1.1在先申请和要求优先权的在后申请申请人向专利局提出一件专利申请并要求外国优先权的,审查员应当审查作为要求优先权基础的在先申请是否是在巴黎公约成员国内提出的,或者是对该成员国有效的地区申请或者国际申请;对于来自非巴黎公约成员国的要求优先权的申请,应当审查该国是否是承认我国优先权的国家;还应当审查要求优先权的申请人是否有权享受巴黎公约给予的权利,即申请人是否是巴黎公约成员国的国民或者居民,或者申请人是否是承认我国优先权的国家的国民或者居民。
审查员还应当审查要求优先权的在后申请是否是在规定的期限内提出的;不符合规定的,审查员应当发出视为未要求优先权通知书。
在先申请有两项以上的,其期限从最早的在先申请的申请日起算,对于超过规定期限的,针对那项超出期限的要求优先权声明,审查员应当发出视为未要求优先权通知书。
按照本章第6.2.6.2节的规定请求恢复优先权的除外。
初步审查中,对于在先申请是否是巴黎公约定义的第一次申请以及在先申请和在后申请的主题的实质内容是否相同均不予审查,除非第一次申请明显不符合巴黎公约的有关规定或者在先申请与在后申请的主题明显不相关。
在先申请可以是巴黎公约第四条定义的要求发明人证书的申请。
6.2.1.2要求优先权声明申请人要求优先权的,应当在提出专利申请的同时在请求书中声明;未在请求书中提出声明的,视为未要求优先权。
申请人在要求优先权声明中应当写明作为优先权基础的在先申请的申请日、申请号和原受理机构名称;未写明或者错写在先申请日、申请号和原受理机构名称中的一项或者两项内容,而申请人已在规定的期限内提交了在先申请文件副本的,审查员应当发出办理手续补正通知书,期满未答复或者补正后仍不符合规定的,审查员应当发出视为未要求优先权通知书。
要求多项优先权而在声明中未写明或者错写某个在先申请的申请日、申请号和原受理机构名称中的一项或者两项内容,而申请人已在规定的期限内提交了该在先申请文件副本的,审查员应当发出办理手续补正通知书,期满未答复或者补正后仍不符合规定的,视为未要求该项优先权,审查员应当发出视为未要求优先权通知书。
6.2.1.3在先申请文件副本作为优先权基础的在先申请文件的副本应当由该在先申请的原受理机构出具。
在先申请文件副本的格式应当符合国际惯例,至少应当表明原受理机构、申请人、申请日、申请号;不符合规定的,审查员应当发出办理手续补正通知书,期满未答复或者补正后仍不符合规定的,视为未提交在先申请文件副本,审查员应当发出视为未要求优先权通知书。
要求多项优先权的,应当提交全部在先申请文件副本,其中某份不符合规定的,审查员应当发出办理手续补正通知书,期满未答复或者补正后仍不符合规定的,视为未提交该在先申请文件副本,针对该在先申请文件副本对应的那项要求优先权声明,审查员应当发出视为未要求优先权通知书。
在先申请文件副本应当在优先权日(要求多项优先权的,指最早优先权日)起十六个月内提交;期满未提交的,审查员应当发出视为未要求优先权通知书。
依照国家知识产权局与在先申请的受理机构签订的协议,专利局通过电子交换等途径从该受理机构获得在先申请文件副本的,视为申请人提交了经该受理机构证明的在先申请文件副本。
已向专利局提交过的在先申请文件副本,需要再次提交的,可以仅提交该副本的中文题录译文,但应当注明在先申请文件副本的原件所在案卷的申请号。
依据专利法第十八条第一款规定委托代理机构的,申请人可以自行提交在先申请文件副本。
6.2.1.4在后申请的申请人要求优先权的在后申请的申请人与在先申请文件副本中记载的申请人应当一致,或者是在先申请文件副本中记载的申请人之一。
申请人完全不一致,且在先申请的申请人将优先权转让给在后申请的申请人的,应当在优先权日(要求多项优先权的,指最早优先权日)起十六个月内提交由在先申请的全体申请人签字或者盖章的优先权转让证明文件。
在先申请具有多个申请人,且在后申请具有多个与之不同的申请人的,可以提交由在先申请的所有申请人共同签字或者盖章的转让给在后申请的所有申请人的优先权转让证明文件;也可以提交由在先申请的所有申请人分别签字或者盖章的转让给在后申请的申请人的优先权转让证明文件。
申请人期满未提交优先权转让证明文件或者提交的优先权转让证明文件不符合规定的,审查员应当发出视为未要求优先权通知书。
6.2.2要求本国优先权6.2.2.1在先申请和要求优先权的在后申请在先申请和要求优先权的在后申请应当符合下列规定:(1)在先申请应当是发明或者实用新型专利申请,不应当是外观设计专利申请,也不应当是分案申请。
(2)在先申请的主题没有要求过外国优先权或者本国优先权,或者虽然要求过外国优先权或者本国优先权,但未享有优先权。
(3)该在先申请的主题,尚未被授予专利权。
(4)要求优先权的在后申请是在其在先申请的申请日起十二个月内提出的。
审查上述第(3)项时,以要求优先权的在后申请的申请日为时间判断基准。
审查上述第(4)项时,按照本章第6.2.6.2节的规定请求恢复优先权的除外;对于要求多项优先权的,以最早的在先申请的申请日为时间判断基准,即要求优先权的在后申请的申请日是在最早的在先申请的申请日起十二个月内提出的。
在先申请不符合上述规定情形之一的,针对不符合规定的那项要求优先权声明,审查员应当发出视为未要求优先权通知书。
审查优先权时,如果发现专利局已经对在先申请发出授予专利权通知书和办理登记手续通知书,并且申请人已经办理了登记手续的,审查员应当针对在后申请发出视为未要求优先权通知书。
初步审查中,审查员只审查在后申请与在先申请的主题是否明显不相关,不审查在后申请与在先申请的实质内容是否一致。
当其申请的主题明显不相关时,审查员应当发出视为未要求优先权通知书。
6.2.2.2要求优先权声明申请人要求优先权的,应当在提出专利申请的同时在请求书中声明;未在请求书中提出声明的,视为未要求优先权。
申请人在要求优先权声明中应当写明作为优先权基础的在先申请的申请日、申请号和原受理机构名称(即中国)。
未写明或者错写上述各项中的一项或者两项内容的,审查员应当发出办理手续补正通知书,期满未答复或者补正后仍不符合规定的,审查员应当发出视为未要求优先权通知书。
要求多项优先权而在声明中未写明或者错写某个在先申请的申请日、申请号和原受理机构名称中的一项或者两项内容的,审查员应当发出办理手续补正通知书,期满未答复或者补正后仍不符合规定的,视为未要求该项优先权,审查员应当发出视为未要求优先权通知书。
6.2.2.3在先申请文件副本在先申请文件的副本,由专利局根据规定制作。
申请人要求本国优先权并且在请求书中写明了在先申请的申请日和申请号的,视为提交了在先申请文件副本。
6.2.2.4在后申请的申请人要求优先权的在后申请的申请人与在先申请中记载的申请人应当一致;不一致的,在后申请的申请人应当在优先权日(要求多项优先权的,指最早优先权日)起十六个月内提交由在先申请的全体申请人签字或者盖章的优先权转让证明文件。
在后申请的申请人期满未提交优先权转让证明文件,或者提交的优先权转让证明文件不符合规定的,审查员应当发出视为未要求优先权通知书。
在先申请的申请人涉及中国内地的个人或者单位,在后申请的申请人涉及外国人、外国企业或者外国其他组织的,参照本章第6.7.2.2节第(3)项的规定处理。
6.2.2.5视为撤回在先申请的程序申请人要求本国优先权的,其在先申请自在后申请提出之日起即视为撤回。
申请人要求本国优先权,经初步审查认为符合规定的,审查员应当对在先申请发出视为撤回通知书。
申请人要求两项以上本国优先权,经初步审查认为符合规定的,审查员应当针对相应的在先申请,发出视为撤回通知书。
被视为撤回的在先申请不得请求恢复。
6.2.3优先权要求的增加或者改正根据专利法实施细则第三十七条的规定,申请人要求了优先权的,可以自优先权日起十六个月内或者申请日起四个月内,在专利局作好公布准备之前,请求增加或者改正优先权要求。
申请人请求增加或者改正优先权要求的,应当在递交申请时要求优先权并在规定的期限内提交增加或者改正优先权要求请求书。
请求增加优先权要求的,还应当同时缴纳优先权要求费。
未在递交申请时要求优先权,或者未在规定期限内提出请求,或者期满未缴纳或者未缴足优先权要求费的,该请求视为未提出。
增加或者改正优先权要求请求书中应当写明在先申请的申请日、申请号和原受理机构名称;未写明或者错写在先申请日、申请号和原受理机构名称中的一项或者两项内容,而申请人已在规定的期限内提交了在先申请文件副本的,审查员应当发出办理手续补正通知书,期满未答复或者补正后仍不符合规定的,审查员应当发出视为未提出通知书。
增加或者改正优先权要求请求符合规定的,视为该项要求优先权声明符合规定,审查员还应当按照本章第6.2.1节、第6.2.2节的其他规定对优先权要求进行审查。
属于专利法实施细则第三十六条规定的情形,不适用专利法实施细则第三十七条的规定。
专利法实施细则第六条第二款不适用申请人延误专利法实施细则第三十七条规定的期限。
6.2.4优先权要求的撤回申请人要求优先权之后,可以撤回优先权要求。
申请人要求多项优先权之后,可以撤回全部优先权要求,也可以撤回其中某一项或者几项优先权要求。
申请人要求撤回优先权要求的,应当提交全体申请人签字或者盖章的撤回优先权声明。
符合规定的,审查员应当发出手续合格通知书。
不符合规定的,审查员应当发出视为未提出通知书。
优先权要求撤回后,导致该专利申请的最早优先权日变更时,自该优先权日起算的各种期限尚未届满的,该期限应当自变更后的最早优先权日或者申请日起算,撤回优先权的请求是在原最早优先权日起十五个月之后到达专利局的,则在后专利申请的公布期限仍按照原最早优先权日起算。
要求本国优先权的,撤回优先权后,已按照专利法实施细则第三十五条第三款规定被视为撤回的在先申请不得因优先权要求的撤回而请求恢复。
6.2.5优先权要求费要求优先权的,应当在缴纳申请费的同时缴纳优先权要求费;期满未缴纳或者未缴足的,审查员应当发出视为未要求优先权通知书。
视为未要求优先权或者撤回优先权要求的,已缴纳的优先权要求费不予退回。
6.2.6优先权要求的恢复6.2.6.1根据专利法实施细则第六条的恢复视为未要求优先权并属于下列情形之一的,申请人可以根据专利法实施细则第六条的规定请求恢复要求优先权的权利:(1)由于未在指定期限内答复办理手续补正通知书导致视为未要求优先权。
(2)要求优先权声明中至少一项内容填写正确,但未在规定的期限内提交在先申请文件副本或者优先权转让证明。
(3)要求优先权声明中至少一项内容填写正确,但未在规定期限内缴纳或者缴足优先权要求费。
(4)分案申请的原申请要求了优先权。
有关恢复权利请求的处理规定,适用本指南第五部分第七章第6节的规定。
除以上情形外,其他原因造成被视为未要求优先权的,不予恢复。
例如,由于在先申请的主题已被授予专利权而视为未要求本国优先权的,不予恢复要求优先权的权利。
6.2.6.2根据专利法实施细则第三十六条的恢复根据专利法实施细则第三十六条的规定,在后申请是在其在先申请的申请日起十二个月期限届满后提出的,在专利局作好公布准备之前,申请人可以在期限届满之日起两个月内请求恢复优先权。
申请人请求恢复优先权的,应当提交恢复优先权请求书,说明理由,缴纳恢复权利请求费、优先权要求费,并同时办理其他需要办理的手续,如:提交在先申请文件副本、优先权转让证明文件等。
符合规定的,优先权予以恢复,审查员应当发出恢复权利请求审批通知书;不符合规定的,审查员应当发出恢复权利请求审批通知书,并说明不予恢复的理由。
属于专利法实施细则第三十七条规定的情形,不适用专利法实施细则第三十六条的规定。
专利法实施细则第六条第一款、第二款不适用申请人延误专利法实施细则第三十六条规定的期限。
6.3不丧失新颖性的公开根据专利法第二十四条的规定,申请专利的发明创造在申请日(享有优先权的指优先权日)之前六个月内有下列情况之一的,不丧失新颖性:(1)在国家出现紧急状态或者非常情况时,为公共利益目的首次公开的;(2)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;(3)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;(4)他人未经申请人同意而泄露其内容的。
6.3.1在国家出现紧急状态或者非常情况时,为公共利益目的首次公开申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,在国家出现紧急状态或者非常情况时,为公共利益目的首次公开过,申请人在申请日前已获知的,应当在提出专利申请时在请求书中声明,并自申请日起两个月内提交证明材料。
申请人在申请日以后自行得知的,应当在得知情况后两个月内提出要求不丧失新颖性宽限期的声明,并附具证明材料。
审查员认为必要时,可以要求申请人在指定期限内提交证明材料。
申请人在收到专利局的通知书后才得知的,应当在该通知书指定的答复期限内,提出不丧失新颖性宽限期的答复意见并附具证明文件。
在国家出现紧急状态或者非常情况时,为公共利益目的公开的证明材料,应当由省级以上人民政府有关部门出具。
证明材料中应当注明为公共利益目的公开的事由、日期以及该发明创造公开的日期、形式和内容,并加盖公章。
6.3.2在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出中国政府主办的国际展览会,包括国务院、各部委主办或者国务院批准由其他机关或者地方政府举办的国际展览会。
中国政府承认的国际展览会,是指国际展览会公约规定的由国际展览局注册或者认可的国际展览会。
所谓国际展览会,即展出的展品除了举办国的产品以外,还应当有来自外国的展品。
申请专利的发明创造在申请日以前六个月内在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出过,申请人要求不丧失新颖性宽限期的,应当在提出申请时在请求书中声明,并在自申请日起两个月内提交证明材料。
国际展览会的证明材料,应当由展览会主办单位或者展览会组委会出具。
证明材料中应当注明展览会展出日期、地点、展览会的名称以及该发明创造展出的日期、形式和内容,并加盖公章。
6.3.3在规定的学术会议或者技术会议上首次发表规定的学术会议或者技术会议,是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议,以及国务院有关主管部门认可的国际组织召开的学术会议或者技术会议。
不包括省以下或者受国务院各部委或者全国性学术团体委托或者以其名义组织召开的学术会议或者技术会议。
在后者所述的会议上的公开将导致丧失新颖性,除非这些会议本身有保密约定。
申请专利的发明创造在申请日以前六个月内在规定的学术会议或者技术会议上首次发表过,申请人要求不丧失新颖性宽限期的,应当在提出申请时在请求书中声明,并在自申请日起两个月内提交证明材料。
学术会议和技术会议的证明材料,应当由国务院有关主管部门或者组织会议的全国性学术团体出具。
证明材料中应当注明会议召开的日期、地点、会议的名称以及该发明创造发表的日期、形式和内容,并加盖公章。
6.3.4他人未经申请人同意而泄露其内容他人未经申请人同意而泄露其内容所造成的公开,包括他人未遵守明示或者默示的保密信约而将发明创造的内容公开,也包括他人用威胁、欺诈或者间谍活动等手段从发明人或者申请人那里得知发明创造的内容而后造成的公开。
申请专利的发明创造在申请日以前六个月内他人未经申请人同意而泄露了其内容,若申请人在申请日前已获知,应当在提出专利申请时在请求书中声明,并在自申请日起两个月内提交证明材料。
若申请人在申请日以后自行得知的,应当在得知情况后两个月内提出要求不丧失新颖性宽限期的声明,并附具证明材料。
审查员认为必要时,可以要求申请人在指定期限内提交证明材料。
申请人在收到专利局的通知书后才得知的,应当在该通知书指定的答复期限内,提出不丧失新颖性宽限期的答复意见并附具证明文件。
申请人提交的关于他人泄露申请内容的证明材料,应当注明泄露日期、泄露方式、泄露的内容,并由证明人签字或者盖章。
申请人要求享有不丧失新颖性宽限期但不符合上述规定的,审查员应当发出视为未要求不丧失新颖性宽限期的通知书。
6.4实质审查请求发明专利申请的实质审查程序主要依据申请人的实质审查请求而启动。
6.4.1实质审查请求的相关要求实质审查请求应当在自申请日(有优先权的,指优先权日)起三年内提出,并在此期限内缴纳实质审查费。
发明专利申请人请求实质审查时,应当提交在申请日(有优先权的,指优先权日)前与其发明有关的参考资料。
6.4.2实质审查请求的审查及处理对实质审查请求的审查按照下列要求进行:(1)在实质审查请求的提出期限届满前三个月时,申请人尚未提出实质审查请求的,审查员应当发出期限届满前通知书。
(2)申请人已在规定期限内提交了实质审查请求书并缴纳了实质审查费,但实质审查请求书的形式仍不符合规定的,审查员可以发出视为未提出通知书;如果期限届满前通知书已经发出,则审查员应当发出办理手续补正通知书,通知申请人在规定期限内补正;期满未补正或者补正后仍不符合规定的,审查员应当发出视为未提出通知书。
(3)申请人未在规定的期限内提交实质审查请求书,或者未在规定的期限内缴纳或者缴足实质审查费的,审查员应当发出视为撤回通知书。
(4)实质审查请求符合规定的,在进入实质审查程序时,审查员应当发出发明专利申请进入实质审查阶段通知书。
6.5提前公布声明提前公布声明只适用于发明专利申请。
申请人提出提前公布声明不得附有任何条件。
提前公布声明不符合规定的,审查员应当发出视为未提出通知书;符合规定的,在专利申请初步审查合格后立即进入公布准备。
作好公布准备后,申请人要求撤销提前公布声明的,该要求视为未提出,申请文件照常公布。
6.6撤回专利申请声明授予专利权之前,申请人随时可以主动要求撤回其专利申请。
申请人撤回专利申请的,应当提交撤回专利申请声明,并附具全体申请人签字或者盖章同意撤回专利申请的证明材料,或者仅提交由全体申请人签字或者盖章的撤回专利申请声明。
委托专利代理机构的,撤回专利申请的手续应当由专利代理机构办理,并附具全体申请人签字或者盖章同意撤回专利申请的证明材料,或者仅提交由专利代理机构和全体申请人签字或者盖章的撤回专利申请声明。
撤回专利申请不得附有任何条件。
撤回专利申请声明不符合规定的,审查员应当发出视为未提出通知书;符合规定的,审查员应当发出手续合格通知书。
撤回专利申请的生效日为手续合格通知书的发文日。
对于已经公布的发明专利申请,还应当在专利公报上予以公告。
申请人无正当理由不得要求撤销撤回专利申请的声明;但在申请权非真正拥有人恶意撤回专利申请后,申请权真正拥有人(应当提交生效的法律文书来证明)可要求撤销撤回专利申请的声明。
撤回专利申请的声明是在专利申请作好公布准备后提出的,申请文件照常公布或者公告,但审查程序终止。
6.7著录项目变更著录项目(即著录事项)包括:申请号、申请日、发明创造名称、分类号、优先权事项(包括在先申请的申请号、申请日和原受理机构的名称)、申请人或者专利权人事项(包括申请人或者专利权人的姓名或者名称、国籍或者注册的国家或地区、地址、邮政编码、统一社会信用代码或者身份证件号码)、发明人姓名、专利代理事项(包括专利代理机构的名称、机构代码、地址、邮政编码、专利代理师姓名、资格证号码、联系电话)、联系人事项(包括姓名、地址、邮政编码、联系电话)以及代表人等。
其中有关人事的著录项目(指申请人或者专利权人事项、发明人姓名、专利代理事项、联系人事项、代表人)发生变化的,应当由当事人按照规定办理著录项目变更手续;其他著录项目发生变化的,可以由专利局根据情况依职权进行变更。
专利申请权(或专利权)转让或者因其他事由发生转移的,申请人(或专利权人)应当以著录项目变更的形式向专利局登记。
6.7.1著录项目变更手续6.7.1.1著录项目变更申报书办理著录项目变更手续应当提交著录项目变更申报书。
一件专利申请的多个著录项目同时发生变更的,只需提交一份著录项目变更申报书;一件专利申请同一著录项目发生连续变更的,应当分别提交著录项目变更申报书,专利申请权(或专利权)连续转移的,不应当以连续变更的方式办理;多件专利申请的同一著录项目发生变更,且变更的内容完全相同的,可以提交批量著录项目变更申报书。
6.7.1.2著录事项变更费申请人请求变更发明人和/或申请人(或专利权人)的,应当缴纳著录事项变更费,即著录项目变更手续费。
专利局公布的专利收费标准中的著录事项变更费是指,一件专利申请每次申报著录项目变更的费用。
针对一件专利申请(或专利),申请人同时对同一著录项目提出连续变更的,按一次变更缴纳费用。
申请人通过批量著录项目变更请求进行申请人(或专利权人)姓名或者名称变更且不涉及权利转移的,按相关规定缴纳费用。
6.7.1.3著录事项变更费缴纳期限著录事项变更费应当自提出请求之日起一个月内缴纳,另有规定的除外;期满未缴纳或者未缴足的,视为未提出著录项目变更申报。
6.7.1.4办理著录项目变更手续的人未委托专利代理机构的,著录项目变更手续应当由申请人(或专利权人)或者其代表人办理;已委托专利代理机构的,应当由专利代理机构办理。
因权利转移引起的变更,可以由新的权利人办理;新的权利人已委托代理机构的,应当由其委托的专利代理机构办理。
6.7.2著录项目变更证明文件6.7.2.1申请人(或专利权人)姓名或者名称变更申请人(或专利权人)请求变更姓名或者名称的,应当提供身份证件号码或者统一社会信用代码。
无法提供身份证件号码或者统一社会信用代码,或者经审查所提供的信息不正确的,需提供以下证明文件:(1)个人因更改姓名提出变更请求的,应当提交户籍管理部门出具的证明文件。
(2)个人因书写错误提出变更请求的,应当提交本人签字或者盖章的声明及本人的身份证明文件。
(3)企业法人因更名提出变更请求的,应当提交工商行政管理部门出具的证明文件。
(4)事业单位法人、社会团体法人因更名提出变更请求的,应当提交登记管理部门出具的证明文件。
(5)机关法人因更名提出变更请求的,应当提交上级主管部门签发的证明文件。
(6)其他组织因更名提出变更请求的,应当提交登记管理部门出具的证明文件。
(7)外国人、外国企业或者外国其他组织因更名提出变更请求的,应当参照以上各项规定提交相应的证明文件。
(8)外国人、外国企业或者外国其他组织因更改中文译名提出变更请求的,应当提交申请人(或专利权人)的声明。
6.7.2.2专利申请权(或专利权)转移(1)申请人(或专利权人)因权属纠纷发生权利转移提出变更请求的,如果纠纷是通过协商解决的,应当提交全体当事人签字或者盖章的权利转移协议书。
如果纠纷是由地方知识产权管理部门调解解决的,应当提交该部门出具的调解书;如果纠纷是由人民法院调解或者判决确定的,应当提交生效的人民法院调解书或者判决书,对一审法院的判决,收到判决书后,审查员应当通知其他当事人,确认是否提起上诉,在指定的期限内未答复或者明确不上诉的,应当依据此判决书予以变更;提起上诉的,当事人应当提交上级人民法院出具的证明文件,原人民法院判决书不发生法律效力;如果纠纷是由仲裁机构调解或者裁决确定的,应当提交仲裁调解书或者仲裁裁决书。
(2)申请人(或专利权人)因权利的转让或者赠与发生权利转移提出变更请求的,应当提交双方签字或者盖章的转让或者赠与合同。
必要时还应当提交主体资格证明,例如:有当事人对专利申请权(或专利权)转让或者赠与有异议的;当事人办理专利申请权(或专利权)转移手续,多次提交的证明文件相互矛盾的;转让或者赠与协议中申请人或专利权人的签字或者盖章与案件中记载的签字或者盖章不一致的。
该合同是由单位订立的,应当加盖单位公章或者合同专用章。
公民订立合同的,由本人签字或者盖章。
有多个申请人(或专利权人)的,应当提交全体权利人同意转让或者赠与的证明材料。
(3)专利申请权(或专利权)转让(或赠与)涉及外国人、外国企业或者外国其他组织的,应当符合下列规定:(i)转让方、受让方均是外国人、外国企业或者外国其他组织的,应当提交双方签字或者盖章的转让合同。
(ii)对于发明或者实用新型专利申请(或专利),转让方是中国内地的个人或者单位,受让方是外国人、外国企业或者外国其他组织的,应当出具国务院商务主管部门颁发的“技术出口许可证”或者“技术出口合同登记证”,或者地方商务主管部门颁发的“技术出口合同登记证”,以及双方签字或者盖章的转让合同。
(iii)转让方是外国人、外国企业或者外国其他组织,受让方是中国内地个人或者单位的,应当提交双方签字或者盖章的转让合同。
中国内地的个人或者单位与外国人、外国企业或者外国其他组织作为共同转让方,受让方是外国人、外国企业或者外国其他组织的,适用本项(ii)的规定处理;中国内地的个人或者单位与外国人、外国企业或者外国其他组织作为共同受让方,转让方是外国人、外国企业或者外国其他组织的,适用本项(iii)的规定处理。
中国内地的个人或者单位与香港、澳门或者台湾地区的个人、企业或者其他组织作为共同转让方,受让方是外国人、外国企业或者外国其他组织的,参照本项(ii)的规定处理;中国内地的个人或者单位与香港、澳门或者台湾地区的个人、企业或者其他组织作为共同受让方,转让方是外国人、外国企业或者外国其他组织的,参照本项(iii)的规定处理。
转让方是中国内地的个人或者单位,受让方是香港、澳门或者台湾地区的个人、企业或者其他组织的,参照本项(ii)的规定处理。
(4)申请人(或专利权人)是单位,因其合并、分立、注销或者改变组织形式提出变更请求的,应当提交登记管理部门出具的证明文件。
(5)申请人(或专利权人)因继承提出变更请求的,应当提交经公证的当事人是唯一合法继承人或者当事人已包括全部法定继承人的证明文件。
除另有明文规定外,共同继承人应当共同继承专利申请权(或专利权)。
(6)专利申请权(或专利权)因拍卖提出变更请求的,应当提交有法律效力的证明文件。
(7)专利权质押期间的专利权转移,除应当提交变更所需的证明文件外,还应当提交质押双方当事人同意变更的证明文件。
6.7.2.3发明人变更(1)因发明人更改姓名提出变更请求的,应当提交户籍管理部门出具的证明文件。
(2)因发明人姓名书写错误提出变更请求的,应当提交本人签字或者盖章的声明及本人的身份证明文件。
(3)因漏填或者错填发明人提出变更请求的,应当自收到受理通知书之日起一个月内提出,提交由全体申请人(或专利权人)和变更前后全体发明人签字或者盖章的证明文件,其中应注明变更原因,并声明已依照专利法实施细则第十四条规定确认变更后的发明人是对本发明创造的实质性特点作出创造性贡献的全体人员。
(4)因发明人资格纠纷提出变更请求的,参照本章第6.7.2.2节第(1)项的规定。
(5)因更改中文译名提出变更请求的,应当提交发明人声明。
6.7.2.4专利代理机构及代理师变更(1)专利代理机构更名、迁址的,应当首先在国家知识产权局主管部门办理备案的注册变更手续,注册变更手续生效后,由专利局统一对其代理的全部有效专利申请及专利进行变更处理。
专利代理师的变更应当由专利代理机构办理个案变更手续。
(2)办理解除委托或者辞去委托手续的,应当事先通知对方当事人。
解除委托时,申请人(或专利权人)应当提交著录项目变更申报书,并附具全体申请人(或专利权人)签字或者盖章的解聘书,或者仅提交由全体申请人(或专利权人)签字或者盖章的著录项目变更申报书。
辞去委托时,专利代理机构应当提交著录项目变更申报书,并附具申请人(或专利权人)或者其代表人签字或者盖章的同意辞去委托声明,或者附具由专利代理机构盖章的表明已通知申请人(或专利权人)的声明。
变更手续生效(即发出手续合格通知书)之前,原专利代理委托关系依然有效,且专利代理机构已为申请人(或专利权人)办理的各种事务在变更手续生效之后继续有效。
变更手续不符合规定的,审查员应当向办理变更手续的当事人发出视为未提出通知书;变更手续符合规定的,审查员应当向当事人发出手续合格通知书。
对于第一署名申请人是在中国内地没有经常居所或者营业所的外国申请人的专利申请,在办理解除委托或者辞去委托手续时,申请人(或专利权人)应当同时委托新的专利代理机构,否则不予办理解除委托或者辞去委托手续,审查员应当发出视为未提出通知书。
对于第一署名申请人是在中国内地没有经常居所或者营业所的香港、澳门或者台湾地区申请人的专利申请,在办理解除委托或者辞去委托手续时,申请人(或专利权人)应当同时委托新的专利代理机构,否则不予办理解除委托或者辞去委托手续,审查员应当发出视为未提出通知书。
(3)申请人(或专利权人)更换专利代理机构的,应当提交由全体申请人(或专利权人)签字或者盖章的对原专利代理机构的解除委托声明以及对新的专利代理机构的委托书。
(4)专利申请权(或专利权)转移的,变更后的申请人(或专利权人)委托新专利代理机构的,应当提交变更后的全体申请人(或专利权人)签字或者盖章的委托书;变更后的申请人(或专利权人)委托原专利代理机构的,只需提交新增申请人(或专利权人)签字或者盖章的委托书。
6.7.2.5申请人(或专利权人)国籍变更申请人(或专利权人)变更国籍的,应当提交身份证明文件。
6.7.2.6证明文件的形式要求(1)提交的各种证明文件中,应当写明申请号(或专利号)、发明创造名称和申请人(或专利权人)姓名或者名称。
(2)一份证明文件仅对应一次著录项目变更请求,同一著录项目发生连续变更的,应当分别提交证明文件。
(3)各种证明文件应当是原件。
证明文件是复印件的,应当经过公证或者由出具证明文件的主管部门加盖公章(原件在专利局备案确认的除外);在外国形成的证明文件是复印件的,应当经过公证。
6.7.3著录项目变更手续的审批审查员应当依据当事人提交的著录项目变更申报书和附具的证明文件进行审查。
著录项目变更申报手续不符合规定的,应当向办理变更手续的当事人发出视为未提出通知书;著录项目变更申报手续符合规定的,应当向有关当事人发出手续合格通知书,通知著录项目变更前后的情况,应当予以公告的,还应当同时通知准备公告的卷期号。
著录项目变更涉及权利转移的,手续合格通知书应当发给双方当事人。
同一次提出的申请人(或专利权人)涉及多次变更的,手续合格通知书应当发给变更前的申请人(或专利权人)和变更最后的申请人(或专利权人)。
手续合格通知书中的申请人(或专利权人)应当填写变更后的申请人(或专利权人)。
涉及专利代理机构更换的,手续合格通知书应当发给变更前和变更后的专利代理机构。
与此同时,审查员还应当作如下处理:(1)涉及享有收费减缴的:(i)申请人(或专利权人)全部变更,变更后的申请人(或专利权人)未提出收费减缴请求的,不再予以收费减缴,审查员应当修改数据库中的收费减缴标记,并通知申请人(或专利权人)。
(ii)变更后申请人(或专利权人)增加,新增的申请人(或专利权人)未提出收费减缴请求的,不再予以收费减缴,审查员应当修改数据库中的收费减缴标记,并通知申请人(或专利权人)。
(iii)变更后申请人(或专利权人)减少,申请人(或专利权人)未再提出收费减缴请求的,收费减缴标准不变。
变更后的申请人(或专利权人)可以根据专利收费减缴办法重新办理请求收费减缴的手续。
(2)变更前申请人(或专利权人)填写了联系人,变更后的申请人(或专利权人)未指定原联系人为其联系人的,审查员应当删除数据库中变更前的申请人(或专利权人)指定的联系人信息。
(3)涉及委托专利代理机构,变更后的申请人(或专利权人)未委托专利代理机构的,审查员应当删除数据库中变更前的申请人(或专利权人)委托的专利代理机构信息。
(4)按规定应当在专利公报上公告变更情况的,例如专利权人的变更等,应当公告著录项目变更前后的情况。
(5)专利代理机构名称、地址变更以及按照专利代理条例撤销专利代理机构的,应当作如下处理:(i)对于因专利代理机构的集体著录项目变更和专利代理机构被撤销需要统一处理的,统一修改数据库中有关著录项目。
(ii)被撤销专利代理机构的专利申请(或专利)的申请人(或专利权人)是中国内地个人或者单位的,自撤销公告之日起,第一署名申请人(或专利权人)视为专利申请的代表人,另有声明的除外。
申请人(或专利权人)也可以重新委托其他专利代理机构。
6.7.4著录项目变更的生效(1)著录项目变更手续自专利局发出变更手续合格通知书之日起生效。
专利申请权(或专利权)的转移自登记日起生效,登记日即上述的手续合格通知书的发文日。
涉及专利权转移的著录项目变更手续的审批期限一般不超过一个月。
(2)著录项目变更手续生效前,专利局发出的通知书以及已进入专利公布或者公告准备的有关事项,仍以变更前为准。
6.7.5诚实信用原则对于违反诚实信用原则的相关手续,例如提供虚假证明材料的,审查员应当发出视为未提出通知书。
已经批准的,依法予以撤销。
7.明显实质性缺陷的审查7.1根据专利法第二条第二款的审查根据专利法第二条第二款的规定,专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
初步审查中,申请文件描述了“发明”的部分技术特征的,审查员可以不判断该技术方案是否完整,也可以不判断该技术方案能否实施。
但是,申请文件仅描述了某些技术指标、优点和效果,而对解决技术问题的技术方案未作任何描述,甚至未描述任何技术内容的,审查员应当发出审查意见通知书,通知申请人在指定期限内陈述意见或者修改。
申请人未在指定期限内答复的,审查员应当发出视为撤回通知书;申请人陈述意见或者补正后仍不符合规定的,审查员可以作出驳回决定。
7.2根据专利法第五条的审查根据专利法第五条的规定,对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,以及违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。
初步审查中,审查员应当参照本指南第二部分第一章第3节的规定,对申请专利的发明是否明显违反法律、是否明显违反社会公德、是否明显妨害公共利益三个方面进行审查;对依赖遗传资源完成的发明创造,应当审查遗传资源的获取或者利用是否明显违反法律、行政法规的规定。
审查员认为专利申请的全部内容或者部分内容属于上述几个方面之一的,例如申请人提交下列或者类似申请:“一种吸毒工具”“一种赌博工具及其使用方法”,审查员应当发出审查意见通知书,说明理由,通知申请人在指定期限内陈述意见或者删除相应部分。
申请人陈述的理由不足以说明该申请不属于专利法第五条规定的范围或者无充分理由而又拒绝删除相应部分的,应当作出驳回决定。
申请人按照审查员意见删除相应部分,为使上下文内容达到文字上的连贯性而增加必要的文字应当允许。
上述所称违反专利法第五条的发明创造,不包括仅其实施为法律所禁止的发明创造。
7.3根据专利法第十九条第一款的审查根据专利法第十九条第一款的规定,申请人将在中国完成的发明向外国申请专利的,应当事先报经专利局进行保密审查。
根据专利法实施细则第八条第一款的规定,在中国完成的发明,是指技术方案的实质性内容在中国境内完成的发明。
初步审查中,审查员有理由认为申请人违反上述规定向外国申请专利的,对于其在国内就相同的发明提出的专利申请,应当发出审查意见通知书。
申请人陈述的理由不足以说明该申请不属于上述情形的,审查员可以以不符合专利法第十九条第一款为理由,根据专利法第十九条第四款和专利法实施细则第五十条的规定作出驳回决定。
7.4根据专利法第二十五条的审查根据专利法第二十五条的规定,下列各项不授予专利权:(1)科学发现;(2)智力活动的规则和方法;(3)疾病的诊断和治疗方法;(4)动物和植物品种;(5)原子核变换方法以及用原子核变换方法获得的物质。
对上述第(4)项所列产品的生产方法,可以依照专利法的规定授予专利权。
初步审查中,审查员应当参照本指南第二部分第一章第4节的规定,对申请专利的发明是否明显属于专利法第二十五条规定的不授予专利权的客体进行审查。
审查员认为专利申请的全部内容属于专利法第二十五条所列情形之一,例如申请人提交下列或者类似申请:“一颗新发现的小行星”“一种人体疾病的诊断方法”,应当发出审查意见通知书,说明理由,通知申请人在指定期限内陈述意见。
申请人陈述的理由不足以说明该申请不属于上述情形之一的,审查员可以作出驳回决定。
审查员认为专利申请的部分内容属于上述情形之一,而又难以从该申请中分割出来时,在初步审查中可不作处理,留待实质审查时处理。
7.5根据专利法第三十一条第一款的审查根据专利法第三十一条第一款的规定,一件发明专利申请应当限于一项发明,属于一个总的发明构思的两项以上的发明,可以作为一件申请提出。
初步审查中,只有当一件专利申请包含了两项以上完全不相关联的发明时,审查员才需发出审查意见通知书,通知申请人修改其专利申请,使其符合单一性规定;申请人无正当理由而又拒绝对其申请进行修改的,审查员可以作出驳回决定。
7.6根据专利法第三十三条的审查根据专利法第三十三条的规定,申请人可以对其专利申请文件进行修改。
但是,对专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。
初步审查中,只有当审查员发出了审查意见通知书,要求申请人修改申请文件时,才需对申请人就此作出的修改是否明显超出原说明书和权利要求书记载范围进行审查。
修改明显超范围的,例如申请人修改了数据或者扩大了数值范围,或者增加了原说明书中没有相应文字记载的技术方案的权利要求,或者增加一页或者数页原说明书或者权利要求中没有记载的发明的实质内容,审查员应当发出审查意见通知书,通知申请人该修改不符合专利法第三十三条的规定,申请人陈述意见或者补正后仍不符合规定的,审查员可以作出驳回决定。
在初步审查程序中,申请人根据专利法实施细则第五十七条的规定提出了主动修改文本的,审查员除对补正书进行形式审查外,仅需对主动修改的提出时机是否符合专利法实施细则第五十七条的规定进行核实。
符合规定的,作出合格的处理意见后存档;不符合规定的,作出供实质审查参考的处理意见后存档。
对主动修改文本的内容不进行审查,留待实质审查时处理。
7.7根据专利法实施细则第二十条的审查在说明书中,不得使用与技术无关的词句,也不得使用商业性宣传用语以及贬低或者诽谤他人或者他人产品的词句,但客观地指出背景技术所存在的技术问题不应当认为是贬低行为。
说明书中应当记载发明的技术内容。
说明书明显不符合上述规定的,审查员应当发出审查意见通知书,说明理由,并通知申请人在指定期限内陈述意见或者补正;申请人未在指定期限内答复的,审查员应当发出视为撤回通知书;申请人陈述意见或者补正后仍不符合规定的,审查员可以作出驳回决定。
初步审查中,只要说明书中描述了发明的部分技术特征,并且形式上符合本章第4.2节的规定,对其他实质性问题不必审查,留待实质审查时处理。
7.8根据专利法实施细则第二十二条的审查权利要求书应当记载发明的技术特征。
权利要求书中不得使用与技术方案的内容无关的词句,例如“请求保护该专利的生产、销售权”等,不得使用商业性宣传用语,也不得使用贬低他人或者他人产品的词句。
初步审查中,权利要求书明显不符合上述规定的,审查员应当发出审查意见通知书,说明理由,并通知申请人在指定期限内陈述意见或者补正;申请人未在指定期限内答复的,审查员应当发出视为撤回通知书;申请人陈述意见或者补正后仍不符合规定的,审查员可以作出驳回决定。
7.9根据专利法实施细则第十一条的审查对发明专利申请是否符合专利法实施细则第十一条规定的审查,适用《规范申请专利行为的规定》。
8.依职权修改根据专利法实施细则第五十七条第四款的规定,对于发明专利申请文件中文字和符号的明显错误,审查员可以在初步审查合格之前依职权进行修改,并通知申请人。
依职权修改的常见情形如下:(1)请求书:修改申请人地址或者联系人地址中漏写、错写或者重复填写的省(自治区、直辖市)、市、邮政编码等信息。
(2)权利要求书和说明书:改正明显的文字错误和标点符号错误,修改明显的文本编辑错误,删除明显多余的信息。
但是,可能导致原始申请文件记载范围发生变化的修改,不属于依职权修改的范围。
(3)摘要:添加明显遗漏的内容,改正明显的文字错误和标点符号错误,删除明显多余的信息,指定摘要附图。
第二章实用新型专利申请的初步审查1.引言根据专利法第三条和第四十条的规定,专利局受理和审查实用新型专利申请,经初步审查没有发现驳回理由的,作出授予实用新型专利权的决定,发给相应的专利证书,同时予以登记和公告。
实用新型专利申请的初步审查是受理实用新型专利申请之后、授予专利权之前的一个必要程序。
实用新型专利申请初步审查的范围:(1)申请文件的形式审查,包括专利申请是否包含专利法第二十六条规定的申请文件,以及这些文件是否符合专利法实施细则第二条、第三条、第十九条至第二十六条、第四十五条、第四十六条、第四十八条、第四十九条第二款和第三款、第五十七条、第五十八条、第一百四十六条的规定。
(2)申请文件的明显实质性缺陷审查,包括专利申请是否明显属于专利法第五条、第二十五条规定的情形,是否不符合专利法第十七条、第十八条第一款、第十九条第一款或者专利法实施细则第十一条的规定,是否明显不符合专利法第二条第三款、第二十二条、第二十六条第三款或第四款、第三十一条第一款、第三十三条或专利法实施细则第二十条至第二十五条、第四十九条第一款的规定,是否依照专利法第九条规定不能取得专利权。
(3)其他文件的形式审查,包括与专利申请有关的其他手续和文件是否符合专利法第十条第二款、第二十四条、第二十九条、第三十条以及专利法实施细则第二条、第三条、第六条、第十七条、第十八条、第三十三条、第三十四条第一款至第三款、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十一条、第五十一条、第一百零三条、第一百一十七条、第一百四十六条的规定。
(4)有关费用的审查,包括专利申请是否按照专利法实施细则第一百一十条、第一百一十二条、第一百一十六条的规定缴纳了相关费用。
2.审查原则初步审查程序中,审查员应当遵循以下审查原则。
(1)保密原则审查员在专利申请的审批程序中,根据有关保密规定,对于尚未公布、公告的专利申请文件和与专利申请有关的其他内容,以及其他不适宜公开的信息负有保密责任。
(2)书面审查原则审查员应当以申请人提交的书面文件为基础进行审查,审查意见(包括补正通知)和审查结果应当以书面形式通知申请人。
初步审查程序中,原则上不进行会晤。
(3)听证原则审查员在作出驳回决定之前,应当将驳回所依据的事实、理由和证据通知申请人,至少给申请人一次陈述意见和/或修改申请文件的机会。
审查员作出驳回决定时,驳回决定所依据的事实、理由和证据,应当是已经通知过申请人的,不得包含新的事实、理由和/或证据。
(4)程序节约原则在符合规定的情况下,审查员应当尽可能提高审查效率,缩短审查过程。
对于存在可以通过补正克服的缺陷的申请,审查员应当进行全面审查,并尽可能在一次补正通知书中指出全部缺陷。
对于存在不可能通过补正克服的实质性缺陷的申请,审查员可以不对申请文件和其他文件的形式缺陷进行审查,在审查意见通知书中可以仅指出实质性缺陷。
对于申请文件中的缺陷均可以通过依职权修改克服的申请,审查员可以不发出补正通知书。
除遵循以上原则外,审查员在作出视为未提出、视为撤回、驳回等处分决定的同时,应当告知申请人可以启动的后续程序。
3.审查程序3.1授予专利权通知实用新型专利申请经初步审查没有发现驳回理由的,审查员应当作出授予实用新型专利权通知。
能够授予专利权的实用新型专利申请包括不需要补正就符合初步审查要求的专利申请,以及经过补正符合初步审查要求的专利申请。
授予专利权通知书除收件人信息、著录项目外,还应指明授权所依据的文本和实用新型名称。
审查员依职权修改的,还应当写明依职权修改的内容。
3.2申请文件的补正初步审查中,对于申请文件存在可以通过补正克服的缺陷的专利申请,审查员应当进行全面审查,并发出补正通知书。
补正通知书除收件人信息、著录项目外,还应包括如下内容:(1)指出补正通知书所针对的是申请人何时提交的何种文件;(2)明确具体地指出申请文件中存在的缺陷,并指出其不符合专利法及其实施细则的有关条款;(3)明确具体地说明审查员的倾向性意见和可能的建议,使申请人能够理解审查员的意图;(4)指定申请人答复补正通知书的期限;(5)提示申请人补正时的文件种类。
3.3明显实质性缺陷的处理初步审查中,如果审查员认为申请文件存在不可能通过补正方式克服的明显实质性缺陷,应当发出审查意见通知书。
审查意见通知书除收件人信息、著录项目外,还应包括如下内容:(1)指出审查意见通知书所针对的是申请人何时提交的何种文件;(2)明确具体地指出申请文件中存在的缺陷,并指出其不符合专利法及其实施细则的有关条款,对申请文件存在的明显实质性缺陷的事实,必要时还应结合有关证据进行分析;(3)说明审查员将根据专利法及其实施细则的有关规定准备驳回专利申请的倾向性意见;(4)指定申请人答复审查意见通知书的期限。
3.4通知书的答复申请人在收到补正通知书或者审查意见通知书后,应当在指定的期限内补正或者陈述意见。
申请人对专利申请进行补正的,应当提交补正书和相应修改文件替换页。
对申请文件的修改,应当针对通知书指出的缺陷进行。
修改的内容不得超出申请日提交的说明书和权利要求书记载的范围。
申请人期满未答复的,审查员应当根据情况发出视为撤回通知书或者其他通知书。
申请人因正当理由难以在指定的期限内作出答复的,可以提出延长期限请求。
有关延长期限请求的处理,适用本指南第五部分第七章第4节的规定。
对于因不可抗拒事由或者因其他正当理由耽误期限而导致专利申请被视为撤回的,申请人可以在规定的期限内向专利局提出恢复权利的请求。
有关恢复权利请求的处理,适用本指南第五部分第七章第6节的规定。
3.5申请的驳回3.5.1驳回条件申请文件存在审查员认为不可能通过补正方式克服的明显实质性缺陷,审查员发出审查意见通知书后,在指定的期限内申请人未提出有说服力的意见陈述和/或证据,也未针对通知书指出的缺陷进行修改,例如仅改变了错别字或改变了表述方式,审查员可以作出驳回决定。
如果是针对通知书指出的缺陷进行了修改,即使所指出的缺陷仍然存在,也应当给申请人再次陈述和/或修改文件的机会。
对于此后再次修改涉及同类缺陷的,如果修改后的申请文件仍然存在已通知过申请人的缺陷,审查员可以作出驳回决定。
申请文件存在可以通过补正方式克服的缺陷,审查员针对该缺陷已发出过两次补正通知书,并且在指定的期限内经申请人陈述意见或者补正后仍然没有消除的,审查员可以作出驳回决定。
3.5.2驳回决定正文驳回决定正文包括案由、驳回的理由以及决定三个部分。
(1)在案由部分,应当指明驳回决定所针对的申请文本,并简述被驳回申请的审查过程。
(2)在驳回的理由部分,应当详细论述驳回决定所依据的事实、理由和证据,尤其应当注意下列各项要求:(i)正确选用法律条款。
当可以同时根据专利法及其实施细则的不同条款驳回专利申请时,应当选择其中最为适合、占主导地位的条款作为驳回的主要法律依据,同时简要指出申请中存在的其他实质性缺陷。
驳回的法律依据应当包含在专利法实施细则第五十条所列的法律条款中。
(ii)以令人信服的事实、理由和证据作为驳回的依据,而且对于这些事实、理由和证据的听证,已经符合驳回条件。
(iii)经多次补正仍然存在缺陷而驳回专利申请的,应当明确指出针对该缺陷已经发出过两次或两次以上补正通知书,并且最后一次补正文件仍然存在该缺陷。
(iv)以专利法第二条第三款、第五条、第九条、第十九条第一款、第二十二条、第二十五条、第二十六条第三款或第四款、第三十一条第一款、第三十三条或专利法实施细则第十一条、第二十三条、第四十九条第一款为理由驳回专利申请的,应当对申请文件中的明显实质性缺陷进行分析。
审查员在驳回理由部分还应当对申请人的争辩意见进行简要的评述。
(3)在决定部分,应当明确指出该专利申请不符合专利法及其实施细则的相应条款,并根据专利法实施细则第五十条第二款的规定作出驳回该专利申请的结论。
3.6前置审查和复审后的处理因不符合专利法及其实施细则的规定,专利申请被驳回,申请人对驳回决定不服的,可以在规定的期限内提出复审请求。
对复审请求的前置审查及复审后的处理,参照本指南第二部分第八章第8节的规定。
4.其他文件和相关手续的审查4.1委托专利代理机构适用本部分第一章第6.1节的规定。
4.2要求优先权适用本部分第一章第6.2节的规定。
4.3不丧失新颖性的公开适用本部分第一章第6.3节的规定。
4.4撤回专利申请声明适用本部分第一章第6.6节的规定。
4.5著录项目变更适用本部分第一章第6.7节的规定。
5.根据专利法第五条、第二十五条和专利法实施细则第十一条的审查对实用新型专利申请是否明显属于专利法第五条、第二十五条规定的不授予专利权的申请的审查,参照本指南第二部分第一章第3节和第4节的规定。
对实用新型专利申请是否符合专利法实施细则第十一条规定的审查,适用《规范申请专利行为的规定》。
6.根据专利法第二条第三款的审查根据专利法第二条第三款的规定,专利法所称实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
这是对可以获得专利保护的实用新型的一般性定义,而不是判断新颖性、创造性、实用性的具体审查标准。
6.1实用新型专利只保护产品根据专利法第二条第三款的规定,实用新型专利只保护产品。
所述产品应当是经过产业方法制造的,有确定形状、构造且占据一定空间的实体。
一切方法以及未经人工制造的自然存在的物品不属于实用新型专利保护的客体。
上述方法包括产品的制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法、计算机程序以及将产品用于特定用途等。
例如,齿轮的制造方法、工作间的除尘方法或数据处理方法,自然存在的雨花石等不属于实用新型专利保护的客体。
一项发明创造可能既包括对产品形状、构造的改进,也包括对生产该产品的专用方法、工艺或构成该产品的材料本身等方面的改进。
但是实用新型专利仅保护针对产品形状、构造提出的改进技术方案。
应当注意的是:(1)权利要求中可以使用已知方法的名称限定产品的形状、构造,但不得包含方法的步骤、工艺条件等。
例如,以焊接、铆接等已知方法名称限定各部件连接关系的,不属于对方法本身提出的改进。
(2)如果权利要求中既包含形状、构造特征,又包含对方法本身提出的改进,例如含有对产品制造方法、使用方法或计算机程序进行限定的技术特征,则不属于实用新型专利保护的客体。
例如,一种木质牙签,主体形状为圆柱形,端部为圆锥形,其特征在于:木质牙签加工成形后,浸泡于医用杀菌剂中5~20分钟,然后取出晾干。
由于该权利要求包含了对方法本身提出的改进,因而不属于实用新型专利保护的客体。
6.2产品的形状和/或构造根据专利法第二条第三款的规定,实用新型应当是针对产品的形状和/或构造所提出的改进。
6.2.1产品的形状产品的形状是指产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状。
对产品形状所提出的改进可以是对产品的三维形态所提出的改进,例如对凸轮形状、刀具形状作出的改进;也可以是对产品的二维形态所提出的改进,例如对型材的断面形状的改进。
无确定形状的产品,例如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料,其形状不能作为实用新型产品的形状特征。
应当注意的是:(1)不能以生物的或者自然形成的形状作为产品的形状特征。
例如,不能以植物盆景中植物生长所形成的形状作为产品的形状特征,也不能以自然形成的假山形状作为产品的形状特征。
(2)不能以摆放、堆积等方法获得的非确定的形状作为产品的形状特征。
(3)允许产品中的某个技术特征为无确定形状的物质,如气态、液态、粉末状、颗粒状物质,只要其在该产品中受该产品结构特征的限制即可,例如,对温度计的形状构造所提出的技术方案中允许写入无确定形状的酒精。
(4)产品的形状可以是在某种特定情况下所具有的确定的空间形状。
例如,具有新颖形状的冰杯、降落伞等。
又如,一种用于钢带运输和存放的钢带包装壳,由内钢圈、外钢圈、捆带、外护板以及防水复合纸等构成,若其各部分按照技术方案所确定的相互关系将钢带包装起来后形成确定的空间形状,这样的空间形状不具有任意性,则钢带包装壳属于实用新型专利保护的客体。
6.2.2产品的构造产品的构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。
产品的构造可以是机械构造,也可以是线路构造。
机械构造是指构成产品的零部件的相对位置关系、连接关系和必要的机械配合关系等;线路构造是指构成产品的元器件之间的确定的连接关系。
复合层可以认为是产品的构造,产品的渗碳层、氧化层等属于复合层结构。
物质的分子结构、组分、金相结构等不属于实用新型专利给予保护的产品的构造。
例如,仅改变焊条药皮组分的电焊条不属于实用新型专利保护的客体。
应当注意的是:(1)权利要求中可以包含已知材料的名称,即可以将现有技术中的已知材料应用于具有形状、构造的产品上,例如复合木地板、塑料杯、记忆合金制成的心脏导管支架等,不属于对材料本身提出的改进。
(2)如果权利要求中既包含形状、构造特征,又包含对材料本身提出的改进,则不属于实用新型专利保护的客体。
例如,一种菱形药片,其特征在于,该药片是由20%的A组分、40%的B组分及40%的C组分构成的。
由于该权利要求包含了对材料本身提出的改进,因而不属于实用新型专利保护的客体。
6.3技术方案专利法第二条第三款所述的技术方案,是指对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。
技术手段通常是由技术特征来体现的。
未采用技术手段解决技术问题,以获得符合自然规律的技实用新型专利申请的初步审查专利审查指南第一部分第二章术效果的方案,不属于实用新型专利保护的客体。
产品的形状以及表面的图案、色彩或者其结合的新方案,没有解决技术问题的,不属于实用新型专利保护的客体。
产品表面的文字、符号、图表或者其结合的新方案,不属于实用新型专利保护的客体。
例如:仅改变按键表面文字、符号的计算机或手机键盘;以十二生肖形状为装饰的开罐刀;仅以表面图案设计为区别特征的棋类、牌类,如古诗扑克等。
7.申请文件的审查7.1请求书适用本部分第一章第4.1节的规定。
7.2说明书初步审查中,对说明书是否明显不符合专利法第二十六条第三款以及专利法实施细则第二十条第一款至第三款的规定进行审查。
涉及专利法第二十六条第三款的审查,参照本指南第二部分第二章第2.1节的规定。
说明书的审查包括下述内容:(1)说明书应当对实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准;所属技术领域的技术人员能够实现,是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容,就能够实现该实用新型的技术方案,解决其技术问题,并且产生预期的技术效果。
(2)说明书应当写明实用新型的名称,该名称应当与请求书中的名称一致,说明书还应当包括技术领域、背景技术、实用新型内容、附图说明和具体实施方式五个部分,并且在每个部分前面写明标题。
(3)说明书中实用新型内容部分应当描述实用新型所要解决的技术问题、解决其技术问题所采用的技术方案、对照背景技术写明实用新型的有益效果,并且所要解决的技术问题、所采用的技术方案和有益效果应当相互适应,不得出现相互矛盾或不相关联的情形。
(4)说明书中记载的实用新型内容应当与权利要求所限定的相应技术方案的表述相一致。
(5)说明书中应当写明各幅附图的图名,并且对图示的内容作简要说明。
附图不止一幅的,应当对所有附图作出图面说明。
(6)说明书中具体实施方式部分至少应给出一个实现该实用新型的优选方式,并且应当对照附图进行说明。
(7)说明书应当用词规范、语句清楚,用技术术语准确地表达实用新型的技术方案,并不得使用“如权利要求„„所述的„„”一类的引用语,也不得使用商业性宣传用语及贬低他人或者他人产品的词句。
(8)说明书文字部分可以有化学式、数学式或者表格,但不得有插图,包括流程图、方框图、曲线图、相图等,它们只可以作为说明书的附图。
(9)说明书文字部分写有附图说明但说明书缺少相应附图的,应当通知申请人取消说明书文字部分的附图说明,或者在指定的期限内补交相应附图。
申请人补交附图的,以向专利局提交或者邮寄补交附图之日为申请日,审查员应当发出重新确定申请日通知书。
申请人取消相应附图说明的,保留原申请日。
(10)说明书应当用阿拉伯数字顺序编写页码。
7.3说明书附图附图是说明书的一个组成部分。
附图的作用在于用图形补充说明书文字部分的描述,使人能够直观地、形象地理解实用新型的每个技术特征和整体技术方案。
因此,说明书附图应该清楚地反映实用新型的内容。
根据专利法实施细则第二十条第五款和第二十一条的规定对说明书附图进行审查。
说明书附图的审查包括下述内容:(1)附图不得使用工程蓝图、照片。
(2)附图应当使用包括计算机在内的制图工具绘制,线条应当均匀清晰,并不得涂改;附图的周围不得有与图无关的框线。
附图一般使用黑色墨水绘制,必要时可以提交彩色附图,以便清楚描述专利申请的相关技术内容。
(3)附图应当用阿拉伯数字顺序编号,用图1、图2等表示,并应当标注在相应附图的正下方。
(4)附图应当尽量竖向绘制在图纸上,彼此明显分开。
当零件横向尺寸明显大于竖向尺寸必须水平布置时,应当将附图的顶部置于图纸的左边。
一页图纸上有两幅以上的附图,且有一幅已经水平布置时,该页上其他附图也应当水平布置。
(5)附图的大小及清晰度,应当保证在该图缩小到三分之二时仍能清晰地分辨出图中的各个细节,以能够满足复印、扫描的要求为准。
(6)一件专利申请有多幅附图时,在用于表示同一实施方式的各附图中,表示同一组成部分(同一技术特征或者同一对象)的附图标记应当一致。
说明书中与附图中使用的相同的附图标记应当表示同一组成部分。
说明书文字部分中未提及的附图标记不得在附图中出现,附图中未出现的附图标记也不得在说明书文字部分中提及。
(7)附图中除必需的词语外,不得含有其他的注释;词语应当使用中文,必要时,可以在其后的括号里注明原文。
(8)结构框图、逻辑框图、工艺流程图应当在其框内给出必要的文字和符号。
(9)同一幅附图中应当采用相同比例绘制,为清楚显示其中某一组成部分时可增加一幅局部放大图。
(10)说明书附图中应当有表示要求保护的产品的形状、构造或者其结合的附图,不得仅有表示现有技术的附图,也不得仅有表示产品效果、性能的附图,例如温度变化曲线图等。
(11)说明书附图应当用阿拉伯数字顺序编写页码。
7.4权利要求书初步审查中,对权利要求书是否明显不符合专利法第二十六条第四款以及专利法实施细则第二十二条至第二十五条的规定进行审查。
涉及专利法第二十六条第四款的审查,参照本指南第二部分第二章第3.2节的规定。
权利要求书的审查包括下述内容:(1)权利要求书应当以说明书为依据,清楚、简要地限定要求专利保护的范围。
(2)权利要求书应当记载实用新型的技术特征。
(3)独立权利要求应当从整体上反映实用新型的技术方案;除必须用其他方式表达的以外,独立权利要求应当包括前序部分和特征部分,前序部分应写明要求保护的实用新型技术方案的主题名称和实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征,特征部分使用“其特征是„„”或者类似的用语,写明实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征。
(4)从属权利要求应当用附加技术特征,对引用的权利要求作进一步的限定,其撰写应当包括引用部分和限定部分,引用部分写明引用的权利要求的编号及与独立权利要求一致的主题名称,限定部分写明实用新型附加的技术特征。
(5)一项实用新型应当只有一个独立权利要求,并应写在同一项实用新型的从属权利要求之前。
(6)在权利要求中作出记载但未记载在说明书中的内容应当补入说明书中。
(7)权利要求中不得包含不产生技术效果的特征。
(8)权利要求中一般不得含有用图形表达的技术特征。
(9)权利要求中应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定实用新型,特征部分不得单纯描述实用新型功能,只有在某一技术特征无法用结构特征来限定,或者技术特征用结构特征限定不如用功能或者效果特征来限定更为恰当,而且该功能或者效果在说明书中有充分说明时,使用功能或者效果特征来限定实用新型才可能是允许的。
(10)权利要求中不得使用技术概念模糊或含义不确定的用语。
(11)权利要求中不得使用与技术方案的内容无关的词句,例如“请求保护该专利的生产、销售权”等,也不得使用商业性宣传用语及贬低他人或者他人产品的词句。
此外,权利要求书还应当符合下列形式要求:(1)每一项权利要求仅允许在权利要求的结尾处使用句号;一项权利要求可以用一个自然段表述,也可以在一个自然段中分行或者分小段表述,分行和分小段处只可用分号或逗号,必要时可在分行或小段前给出其排序的序号。
(2)权利要求书不得加标题。
(3)权利要求书中有几项权利要求的,应当用阿拉伯数字顺序编号。
(4)权利要求中可以有化学式或者数学式,但不得有插图,通常也不得有表格。
除绝对必要外,不得使用“如说明书„„部分所述”或者“如图„„所示”的用语。
(5)权利要求中的技术特征可以引用说明书附图中相应的标记,以帮助理解权利要求所记载的技术方案。
但是,这些标记应当用括号括起来,并放在相应的技术特征后面,权利要求中使用的附图标记,应当与说明书附图标记一致。
(6)从属权利要求只能引用在前的权利要求。
引用两项以上权利要求的多项从属权利要求只能以择一方式引用在前的权利要求,并不得作为被另一项多项从属权利要求引用的基础,即在后的多项从属权利要求不得引用在前的多项从属权利要求。
(7)权利要求书应当用阿拉伯数字顺序编写页码。
7.5说明书摘要根据专利法实施细则第二十六条的规定,对说明书摘要进行审查。
说明书摘要的审查包括下述内容:(1)摘要应当写明实用新型的名称和所属的技术领域,清楚反映所要解决的技术问题,解决该问题的技术方案的要点以及主要用途,尤其应当写明反映该实用新型相对于背景技术在形状和构造上作出改进的技术特征,不得写成广告或者单纯功能性的产品介绍。
(2)摘要文字部分不得使用标题。
(3)摘要可以有化学式或数学式。
(4)摘要文字部分(包括标点符号)不得超过300个字。
(5)说明书摘要应当有摘要附图,申请人应当指定一幅从说明书附图中选出的能够反映技术方案的附图作为摘要附图,并在请求书中写明图号。
7.6以援引在先申请文件的方式补交申请文件适用本部分第一章第4.7节的规定。
其中,以援引在先申请文件的方式补交遗漏的说明书附图的,适用本部分第一章第4.7.1节的规定;以援引在先申请文件的方式补交错误提交的说明书附图,或者缺少的或错误提交的部分说明书附图的,适用本部分第一章第4.7.2节的规定。
7.7申请文件出版条件的格式审查适用本部分第一章第4.6节的规定。
8.根据专利法第三十三条的审查根据专利法第三十三条的规定,申请人可以对其实用新型专利申请文件进行修改,但是,对申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。
如果申请人对申请文件进行修改时,加入了所属技术领域的技术人员不能从原说明书和权利要求书中直接地、毫无疑义地确定的内容,这样的修改被认为超出了原说明书和权利要求书记载的范围。
申请人从申请中删除某个或者某些特征,也有可能导致超出原说明书和权利要求书记载的范围。
说明书中补入原权利要求书中记载而原说明书中没有描述过的技术特征,并作了扩大其内容的描述的,被认为修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围。
说明书中补入原说明书和权利要求书中没有记载的技术特征并且借助原说明书附图表示的内容不能毫无疑义地确定的,被认为修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围。
应当注意的是:(1)对明显错误的更正,不能被认为超出了原说明书和权利要求书记载的范围。
所谓明显错误,是指不正确的内容可以从原说明书、权利要求书的上下文中清楚地判断出来,没有作其他解释或者修改的可能。
(2)对于附图中明显可见并有唯一解释的结构,允许补入说明书并写入权利要求书中。
根据专利法实施细则第五十七条的规定,申请人可以自申请日起两个月内对实用新型专利申请文件主动提出修改。
此外,申请人在收到专利局的审查意见通知书或者补正通知书后,应当针对通知书指出的缺陷进行修改。
8.1申请人主动修改对于申请人的主动修改,审查员应当首先核对提出修改的日期是否在自申请日起两个月内。
对于超过两个月的修改,如果修改的文件消除了原申请文件存在的缺陷,并且具有被授权的前景,则该修改文件可以接受。
对于不予接受的修改文件,审查员应当发出视为未提出通知书。
对于在两个月内提出的主动修改,审查员应当审查其修改是否超出原说明书和权利要求书记载的范围。
修改超出原说明书和权利要求书记载的范围的,审查员应当发出审查意见通知书,通知申请人该修改不符合专利法第三十三条的规定。
申请人陈述意见或补正后仍然不符合规定的,审查员可以根据专利法第三十三条和专利法实施细则第五十条的规定作出驳回决定。
8.2针对通知书指出的缺陷进行修改对于申请人答复通知书时所作的修改,审查员应当审查该修改是否超出原说明书和权利要求书记载的范围以及是否针对通知书指出的缺陷进行修改。
对于申请人提交的包含有并非针对通知书所指出的缺陷进行修改的修改文件,如果其修改符合专利法第三十三条的规定,并消除了原申请文件存在的缺陷,且具有授权的前景,则该修改可以被视为是针对通知书指出的缺陷进行的修改,经此修改的申请文件应当予以接受。
对于不符合专利法实施细则第五十七条第三款规定的修改文本,审查员可以发出通知书,通知申请人该修改文本不予接受,并说明理由,要求申请人在指定期限内提交符合专利法实施细则第五十七条第三款规定的修改文本,同时应当指出,如果申请人再次提交的修改文本仍然不符合专利法实施细则第五十七条第三款的规定,审查员将针对修改前的文本继续审查,例如作出授权或驳回决定。
如果申请人提交的修改文件超出了原说明书和权利要求书记载的范围,审查员应当发出审查意见通知书,通知申请人该修改不符合专利法第三十三条的规定。
申请人陈述意见或补正后仍然不符合规定的,审查员可以根据专利法第三十三条和专利法实施细则第五十条的规定作出驳回决定。
8.3依职权修改审查员在作出授予实用新型专利权通知前,可以对申请文件中文字和符号的明显错误依职权进行修改。
依职权修改的内容如下:(1)请求书:修改申请人地址或联系人地址中漏写、错写或者重复填写的省(自治区、直辖市)、市、邮政编码等信息。
(2)说明书:修改明显不适当的实用新型名称和/或所属技术领域;改正错别字、错误的符号、标记等;修改明显不规范的用语;增补说明书各部分所遗漏的标题;删除附图中不必要的文字说明等。
(3)权利要求书:改正错别字、错误的标点符号、错误的附图标记、附图标记增加括号。
但是,可能引起保护范围变化的修改,不属于依职权修改的范围。
(4)摘要:修改摘要中不适当的内容及明显的错误,指定摘要附图。
审查员依职权修改的内容,应当在文档中记载并通知申请人。
9.根据专利法第三十一条第一款的审查根据专利法第三十一条第一款以及专利法实施细则第三十九条的规定对实用新型专利申请明显缺乏单一性的缺陷进行审查。
在实用新型的初步审查中,确定特定技术特征时一般依据申请文件中所描述的背景技术。
有关单一性的审查参照本指南第二部分第六章第2节的规定。
10.根据专利法实施细则第四十九条的审查根据专利法实施细则第四十八条和第四十九条的规定对实用新型分案申请进行审查。
分案申请的审查适用本部分第一章第5.1节的规定,同时参照本指南第二部分第六章第3节的规定。
11.根据专利法第二十二条第二款和第三款的审查初步审查中,审查员对于实用新型专利申请是否明显不具备新颖性和创造性进行审查。
审查员可以根据其获得的有关现有技术或者抵触申请的信息,审查实用新型专利申请是否明显不具备新颖性。
有关新颖性的审查参照本指南第二部分第三章和第四部分第六章第3节的规定。
审查员可以根据其获得的有关现有技术的信息,审查实用新型专利申请是否明显不具备创造性。
有关创造性的审查参照本指南第四部分第六章第4节的规定。
12.根据专利法第二十二条第四款的审查实用性是指所申请的产品必须能够在产业中制造和应用,而且该产品能够产生积极、有益的效果。
有关实用性的审查参照本指南第二部分第五章的规定。
13.根据专利法第九条的审查专利法第九条第一款规定,同样的发明创造只能授予一项专利权。
专利法第九条第二款规定,两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。
初步审查中,审查员对于实用新型专利申请是否符合专利法第九条的规定进行审查。
审查员可以根据其获得的同样的发明创造的专利申请或专利,审查实用新型专利申请是否符合专利法第九条的规定。
对同样的发明创造的处理,参照本指南第二部分第三章第6节的规定。
14.根据专利法第十九条第一款的审查根据专利法第十九条第一款的规定,申请人将在中国完成的实用新型向外国申请专利的,应当事先报经专利局进行保密审查。
根据专利法实施细则第八条第一款的规定,在中国完成的实用新型,是指技术方案的实质性内容在中国境内完成的实用新型。
初步审查中,审查员有理由认为申请人违反上述规定向外国申请专利的,对于其在国内就相同的实用新型提出的专利申请,应当发出审查意见通知书。
申请人陈述的理由不足以说明该申请不属于上述情形的,审查员可以以不符合专利法第十九条第一款为理由,根据专利法第十九条第四款和专利法实施细则第五十条的规定作出驳回决定。
15.进入国家阶段的国际申请的审查本节仅对进入国家阶段要求获得实用新型专利保护的国际申请(以下简称国际申请)的特殊问题作出说明和规定,与国家申请相同的问题,适用本章其他规定。
15.1审查依据文本的确认15.1.1申请人的请求在进入国家阶段时,国际申请的申请人需要在进入国家阶段的书面声明(以下简称进入声明)中确认其希望专利局依据的审查文本。
国际申请国家阶段的审查,应当按照申请人的请求,依据其在进入声明中确认的文本以及随后提交的符合有关规定的文本进行。
15.1.2审查依据的文本作为审查基础的文本可能包括:(1)对于以中文作出国际公布的国际申请,原始提交的国际申请;对于使用外文公布的国际申请,原始提交的国际申请的中文译文。
(2)对于以中文作出国际公布的国际申请,根据专利合作条约第19条提交的修改的权利要求书;对于使用外文公布的国际申请,根据专利合作条约第19条提交的修改的权利要求书的中文译文。
(3)对于以中文作出国际公布的国际申请,根据专利合作条约第34条提交的修改的权利要求书、说明书和附图;对于使用外文公布的国际申请,根据专利合作条约第34条提交的修改的权利要求书、说明书和附图的中文译文。
(4)根据专利法实施细则第五十条和/或第一百二十一条提交的补正文本。
(5)根据专利法实施细则第一百三十条第一款提交的修改文本。
根据专利合作条约第28条或第41条的规定,申请人提交所修改的权利要求书、说明书和附图的期限应当符合专利法实施细则第一百三十条第一款的规定。
作为审查基础的文本以审查基础声明中指明的为准。
审查基础声明包括:进入国家阶段时在进入声明规定栏目中的指明,以及进入国家阶段之后在规定期限内以补充声明的形式对审查基础的补充指明。
后者是对前者的补充和修正。
如果申请人在进入声明中指明申请文件中含有援引加入的项目或者部分,审查员应当审查援引加入是否符合规定,审查标准适用本指南第三部分第一章第5.3节的规定。
援引加入的项目或者部分是原始提交的申请文件的一部分。
对于国际阶段的修改文件,进入国家阶段时未指明作为审查基础的,或者未按规定提交中文译文的,不作为审查的基础。
15.1.3原始提交的国际申请文件的法律效力对于以外文公布的国际申请,针对其中文译文进行审查,一般不需核对原文;但是原始提交的国际申请文件具有法律效力,作为申请文件修改的依据。
对于国际申请,专利法第三十三条所说的原说明书和权利要求书是指原始提交的国际申请的说明书、权利要求书和附图,包含援引加入的项目或者部分。
15.2审查要求15.2.1申请文件的审查对于申请文件的形式或内容的审查,除下列各项外,适用专利法及其实施细则和本指南的规定。
(1)在实用新型名称没有多余词汇的情况下,审查员不得以不符合本指南第一部分第一章第4.1.1节关于名称字数的规定为理由要求申请人修改或者依职权修改。
(2)在没有多余词句的情况下,审查员不得以不符合专利法实施细则第二十六条第二款关于摘要字数的规定为理由要求申请人修改或依职权修改。
(3)审查员不得以不符合专利法实施细则第二十条第一款和第二款关于说明书的撰写方式、顺序和小标题的规定为理由要求申请人修改或依职权修改。
15.2.2单一性的审查在审查过程中,如果审查员发现作为审查基础的申请文件要求保护缺乏单一性的多项实用新型,则需要核实以下内容:(1)缺乏单一性的多项实用新型中是否包含了在国际阶段未经国际检索或国际初步审查的发明创造。
(2)缺乏单一性的多项实用新型是否包含了申请人在国际阶段已表示放弃的发明创造(例如申请人在国际阶段选择对某些权利要求加以限制而舍弃的发明创造)。
(3)对于存在上述(1)或(2)中的情形,国际单位作出的发明缺乏单一性的结论是否正确。
审查员如果认定国际单位所作出的结论是正确的,则应当发出缴纳单一性恢复费通知书,通知申请人在两个月内缴纳单一性恢复费。
如果申请人在规定期限内未缴纳或未缴足单一性恢复费,并且也没有删除缺乏单一性的实用新型的,审查员应当发出审查意见通知书,通知申请人国际申请中上述未经国际检索的部分将被视为撤回,并要求申请人提交删除这部分内容的修改文本。
审查员将以删除了该部分内容的文本继续审查。
对于申请人因未缴纳单一性恢复费而删除的实用新型,根据专利法实施细则第一百三十三条第二款、第四十八条第一款的规定,申请人不得提出分案申请。
除此情形外,国际申请包含两项以上实用新型的,申请人可以依照专利法实施细则第一百三十三条第一款的规定提出分案申请。
在国际阶段的检索和审查中,国际单位未提出单一性问题,而实际上申请存在单一性缺陷的,参照本章第9节的规定进行处理。
15.2.3在先申请是在中国提出进入国家阶段的国际申请要求的是在中国提出的在先申请的优先权,或者要求的是已经进入中国国家阶段的在先国际申请的优先权,则可能造成重复授权。
对于由此可能造成重复授权的情况的处理,适用本章第13节的规定。
需要注意的是,如果出现视为未要求优先权的情况,则在先申请可能成为破坏该国际申请的新颖性的现有技术或抵触申请。
15.2.4改正译文错误根据专利法实施细则第一百三十一条的规定,在专利局作好公告实用新型专利权的准备工作之前,申请人发现提交的说明书、权利要求书或者附图的文字的中文译文存在错误,可以提出改正请求。
申请人改正译文错误的,应当提出书面请求并缴纳规定的译文改正费。
第三章外观设计专利申请的初步审查1.引言根据专利法第三条和第四十条的规定,专利局受理和审查外观设计专利申请,经初步审查没有发现驳回理由的,作出授予外观设计专利权的决定,发给相应的专利证书,同时予以登记和公告。
外观设计专利申请的初步审查是受理外观设计专利申请之后、授予专利权之前的一个必要程序。
外观设计专利申请初步审查的范围:(1)申请文件的形式审查,包括专利申请是否具备专利法第二十七条第一款规定的申请文件,以及这些文件是否符合专利法实施细则第二条、第三条第一款、第十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十条第三款、第五十七条、第五十八条、第一百四十六条的规定。
(2)申请文件的明显实质性缺陷审查,包括专利申请是否明显属于专利法第五条第一款、第二十五条第一款第(六)项规定的情形,或者不符合专利法第十七条、第十八条第一款或者专利法实施细则第十一条的规定,或者明显不符合专利法第二条第四款、第二十三条第一款、第二款、第二十七条第二款、第三十一条第二款、第三十三条,以及专利法实施细则第四十九条第一款的规定,或者依照专利法第九条规定不能取得专利权。
(3)其他文件的形式审查,包括与专利申请有关的其他手续和文件是否符合专利法第二十四条、第二十九条、第三十条以及专利法实施细则第六条、第十七条第二款和第三款、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十八条、第四十一条、第四十八条、第四十九条第二款和第三款、第五十一条、第一百零三条、第一百一十七条的规定。
(4)有关费用的审查,包括专利申请是否按照专利法实施细则第一百一十条、第一百一十二条、第一百一十六条的规定缴纳了相关费用。
2.审查原则初步审查程序中,审查员应当遵循以下审查原则。
(1)保密原则审查员在专利申请的审批程序中,根据有关保密规定,对于尚未公告的专利申请文件和与专利申请有关的其他内容,以及其他不适宜公开的信息负有保密责任。
(2)书面审查原则审查员应当以申请人提交的书面文件为基础进行审查,审查意见(包括补正通知)和审查结果应当以书面形式通知申请人。
初步审查程序中,原则上不进行会晤。
(3)听证原则审查员在作出驳回决定之前,应当将驳回所依据的事实、理由和证据通知申请人,至少给申请人一次陈述意见和/或修改申请文件的机会。
审查员作出驳回决定时,驳回决定所依据的事实、理由和证据,应当是已经通知过申请人的,不得包含新的事实、理由和/或证据。
(4)程序节约原则在符合规定的情况下,审查员应当尽可能提高审查效率,缩短审查过程。
对于存在可以通过补正克服的缺陷的申请,审查员应当进行全面审查,并尽可能在一次补正通知书中指出全部缺陷。
对于存在不可能通过补正克服的实质性缺陷的申请,审查员可以不对申请文件和其他文件的形式缺陷进行审查,在审查意见通知书中可以仅指出实质性缺陷。
对于所有缺陷均可以通过依职权修改克服的申请,审查员可以不发出补正通知书。
除遵循以上原则外,审查员在作出视为未提出、视为撤回、驳回等处分决定的同时,应当告知申请人可以启动的后续程序。
3.审查程序3.1授予专利权通知外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的,审查员应当作出授予外观设计专利权通知。
能够授予专利权的外观设计专利申请包括不需要补正就符合初步审查要求的专利申请,以及经过补正符合初步审查要求的专利申请。
3.2申请文件的补正初步审查中,对于申请文件存在可以通过补正克服的缺陷的专利申请,审查员应当进行全面审查,并发出补正通知书。
补正通知书除收件人信息、著录项目外,还应包括如下内容:(1)指出补正通知书所针对的是申请人何时提交的何种文件;(2)明确、具体地指出申请文件中存在的缺陷,并指出其不符合专利法及其实施细则的有关条款;(3)明确、具体地说明审查员的倾向性意见和可能的建议,使申请人能够理解审查员的意图;(4)指定申请人答复补正通知书的期限。
3.3明显实质性缺陷的处理初步审查中,对于申请文件存在不可能通过补正方式克服的明显实质性缺陷的专利申请,审查员应当发出审查意见通知书。
审查意见通知书除收件人信息、著录项目外,还应包括如下内容:(1)指出审查意见通知书所针对的是申请人何时提交的何种文件;(2)明确、具体地指出申请文件中存在的缺陷,并指出其不符合专利法及其实施细则的有关条款,对申请文件存在明显实质性缺陷的事实,必要时还应结合有关证据进行分析;(3)说明审查员将根据专利法及其实施细则的有关规定准备驳回专利申请的倾向性意见;(4)指定申请人答复审查意见通知书的期限。
3.4通知书的答复申请人在收到补正通知书或者审查意见通知书后,应当在指定的期限内补正或者陈述意见。
申请人对专利申请进行补正的,应当提交补正书和相应修改文件替换页。
对申请文件的修改,应当针对通知书指出的缺陷进行。
修改的内容不得超出申请日提交的图片或者照片表示的范围。
申请人期满未答复的,审查员应当根据情况发出视为撤回通知书或者其他通知书。
申请人因正当理由难以在指定的期限内作出答复的,可以提出延长期限请求。
有关延长期限请求的处理,适用本指南第五部分第七章第4节的规定。
对于因不可抗拒事由或者因其他正当理由耽误期限而导致专利申请被视为撤回的,申请人可以在规定的期限内向专利局提出恢复权利的请求。
有关恢复权利请求的处理,适用本指南第五部分第七章第6节的规定。
3.5申请的驳回申请文件存在明显实质性缺陷,在审查员发出审查意见通知书后,经申请人陈述意见或者修改后仍然没有消除的,或者申请文件存在形式缺陷,审查员针对该缺陷已发出过两次补正通知书,经申请人陈述意见或者补正后仍然没有消除的,审查员可以作出驳回决定。
驳回决定正文应当包括案由、驳回的理由和决定三部分内容。
案由部分应当简述被驳回申请的审查过程,即历次的审查意见和申请人的答复概要、申请所存在的导致被驳回的缺陷以及驳回决定所针对的申请文本。
驳回的理由部分应当说明驳回的事实、理由和证据,并符合下列要求:(1)正确选用法律条款。
当可以同时根据专利法及其实施细则的不同条款驳回专利申请时,应当选择其中最适合、占主导地位的条款作为驳回的主要法律依据,同时简要地指出专利申请中存在的其他缺陷。
(2)以令人信服的事实、理由和证据作为驳回的依据,而且对于这些事实、理由和证据,应当已经通知过申请人,并已给申请人至少一次陈述意见和/或修改申请文件的机会。
审查员在驳回理由部分还应当对申请人的争辩意见进行简要的评述。
决定部分应当明确指出该专利申请不符合专利法及其实施细则的相应条款,并说明根据专利法实施细则第五十条第二款的规定驳回该专利申请。
3.6前置审查与复审后的处理因不符合专利法及其实施细则的规定,专利申请被驳回,申请人对驳回决定不服的,可以在规定的期限内提出复审请求。
对复审请求的前置审查及复审后的处理,参照本指南第二部分第八章第8节的规定。
4.申请文件的审查根据专利法第二十七条的规定,申请外观设计专利的,应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。
申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。
4.1请求书4.1.1使用外观设计的产品名称使用外观设计的产品名称对图片或者照片中表示的外观设计所应用的产品种类具有说明作用。
使用外观设计的产品名称应当与外观设计图片或者照片中表示的外观设计相符合,准确、简明地表明要求保护的产品的外观设计。
产品名称一般应当符合国际外观设计分类表中小类列举的名称。
产品名称一般不得超过20个字。
产品名称通常还应当避免下列情形:(1)含有人名、地名、国名、单位名称、商标、代号、型号或者以历史时代命名的产品名称;(2)概括不当、过于抽象的名称,例如“灯”“文具”“炊具”“乐器”“建筑用物品”等;(3)描述技术效果、内部构造的名称,例如“节油发动机”“人体增高鞋垫”“装有新型发动机的汽车”等;(4)附有产品规格、大小、规模、数量单位的名称,例如“21英寸电视机”“中型书柜”“一副手套”等;(5)以外国文字或者无确定的中文意义的文字命名的名称,例如“克莱斯酒瓶”,但已经众所周知并且含义确定的文字可以使用,例如“DVD播放机”“USB集线器”等。
4.1.2设计人适用本部分第一章第4.1.2节有关发明人的规定。
4.1.3申请人适用本部分第一章第4.1.3节的规定。
4.1.4联系人适用本部分第一章第4.1.4节的规定。
4.1.5代表人适用本部分第一章第4.1.5节的规定。
4.1.6专利代理机构、专利代理师适用本部分第一章第4.1.6节的规定。
4.1.7地址适用本部分第一章第4.1.7节的规定。
4.2外观设计图片或者照片专利法第六十四条第二款规定,外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
专利法第二十七条第二款规定,申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。
专利法实施细则第三十条第一款规定,申请人应当就每件外观设计产品所需要保护的内容提交有关图片或者照片。
就立体产品的外观设计而言,产品设计要点涉及六个面的,应当提交六面正投影视图;产品设计要点仅涉及一个或者几个面的,应当提交所涉及面的正投影视图,对于其他面既可以提交正投影视图,也可以提交立体图。
使用时不容易看到或者看不到的面可以省略视图,并应当在简要说明中写明省略视图的原因。
就平面产品的外观设计而言,产品设计要点涉及一个面的,可以仅提交该面正投影视图;产品设计要点涉及两个面的,应当提交两面正投影视图。
必要时,申请人还应当提交该外观设计产品的展开图、剖视图、剖面图、放大图以及变化状态图。
此外,申请人可以提交参考图,参考图通常用于表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等。
色彩包括黑白灰系列和彩色系列。
对于简要说明中声明请求保护色彩的外观设计专利申请,图片的颜色应当着色牢固、不易褪色。
4.2.1视图名称及其标注六面正投影视图的视图名称,是指主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图和仰视图。
其中主视图所对应的面应当是使用时通常朝向消费者的面或者最大程度反映产品的整体设计的面。
例如,带杯把的杯子的主视图应是杯把在侧边的视图。
各视图的视图名称应当标注在相应视图的正下方。
对于成套产品,应当在其中每件产品的视图名称前以阿拉伯数字顺序编号标注,并在编号前加“套件”字样。
例如,对于成套产品中的第4套件的主视图,其视图名称为:套件4主视图。
对于同一产品的相似外观设计,应当在每个设计的视图名称前以阿拉伯数字顺序编号标注,并在编号前加“设计”字样。
例如,设计1主视图。
对于组装关系唯一的组件产品,应当提交组合状态的产品视图;对于无组装关系或者组装关系不唯一的组件产品,应当提交各构件的视图,并在每个构件的视图名称前以阿拉伯数字顺序编号标注,并在编号前加“组件”字样。
例如,对于组件产品中的第3组件的左视图,其视图名称为:组件3左视图。
对于有多种变化状态的产品的外观设计,应当在其显示变化状态的视图名称后,以阿拉伯数字顺序编号标注。
4.2.2图片的绘制图片应当参照我国技术制图和机械制图国家标准中有关正投影关系、线条宽度以及剖切标记的规定绘制,并应当以粗细均匀的实线表达外观设计的形状。
不得以阴影线、指示线、中心线、尺寸线、点划线等线条表达外观设计的形状。
可以用两条平行的双点划线或者自然断裂线表示细长物品的省略部分。
图面上可以用指示线表示剖切位置和方向、放大部位、透明部位等,但不得有不必要的线条或者标记。
图片可以使用包括计算机在内的制图工具绘制,但不得使用铅笔、蜡笔、圆珠笔绘制,也不得使用蓝图、草图、油印件。
对于使用计算机绘制的外观设计图片,图面分辨率应当满足清晰的要求。
4.2.3照片的拍摄(1)照片应当清晰,避免因对焦等原因导致产品的外观设计无法清楚地显示。
(2)照片背景应当单一,避免出现该外观设计产品以外的其他内容。
产品和背景应有适当的明度差,以清楚地显示产品的外观设计。
(3)照片的拍摄通常应当遵循正投影规则,避免因透视产生的变形影响产品的外观设计的表达。
(4)照片应当避免因强光、反光、阴影、倒影等影响产品的外观设计的表达。
(5)照片中的产品通常应当避免包含内装物或者衬托物,但对于必须依靠内装物或者衬托物才能清楚地显示产品的外观设计时,则允许保留内装物或者衬托物。
4.2.4图片或者照片的缺陷对于图片或者照片中的内容存在缺陷的专利申请,审查员应当向申请人发出补正通知书或者审查意见通知书。
所述缺陷主要是指下列各项:(1)视图投影关系有错误,例如投影关系不符合正投影规则、视图之间的投影关系不对应或者视图方向颠倒等。
(2)外观设计图片或者照片不清晰,图片或者照片中显示的产品图形尺寸过小;或者虽然图形清晰,但因存在强光、反光、阴影、倒影、内装物或者衬托物等而影响产品外观设计的正确表达。
(3)外观设计图片中的产品绘制线条包含有应删除或者修改的阴影线、指示线、虚线、中心线、尺寸线、点划线等。
(4)表示立体产品的视图有下述情况的:(i)各视图比例不一致;(ii)产品六个面显示不全,但下述情况除外:后视图与主视图相同或者对称时可以省略后视图;左视图与右视图相同或者对称时可以省略左视图(或者右视图);俯视图与仰视图相同或者对称时可以省略俯视图(或者仰视图);产品使用时不容易看到或者看不到的面,可以省略相应视图。
(5)表示平面产品的视图有下述情况的:(i)各视图比例不一致;(ii)产品设计要点涉及两个面,而两面正投影视图不足,但后视图与主视图相同或者对称的情况以及后视图无图案的情况除外。
(6)细长物品例如量尺、型材等,绘图时省略了中间一段长度,但没有使用两条平行的双点划线或者自然断裂线断开的画法。
(7)剖视图或者剖面图的剖面及剖切处的表示有下述情况的:(i)缺少剖面线或者剖面线不完全;(ii)表示剖切位置的剖切位置线、符号及方向不全或者缺少上述内容(但可不给出表示从中心位置处剖切的标记)。
(8)有局部放大图,但在有关视图中没有标出放大部位的。
(9)组装关系唯一的组件产品缺少组合状态的视图;无组装关系或者组装关系不唯一的组件产品缺少必要的单个构件的视图。
(10)透明产品的外观设计,外层与内层有两种以上形状、图案和色彩时,没有分别表示出来。
4.3简要说明专利法第六十四条第二款规定,外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
根据专利法实施细则第三十一条的规定,简要说明应当包括下列内容:(1)外观设计产品的名称。
简要说明中的产品名称应当与请求书中的产品名称一致。
(2)外观设计产品的用途。
简要说明中应当写明有助于确定产品类别的用途。
对于零部件,通常还应当写明其所应用的产品,必要时写明其所应用产品的用途。
对于具有多种用途的产品,简要说明应当写明所述产品的多种用途。
(3)外观设计的设计要点。
设计要点是指与现有设计相区别的产品的形状、图案及其结合,或者色彩与形状、图案的结合,或者部位。
对设计要点的描述应当简明扼要。
(4)指定一幅最能表明设计要点的图片或者照片。
指定的图片或者照片用于出版专利公报。
此外,下列情形应当在简要说明中写明:(1)请求保护色彩或者省略视图的情况。
如果外观设计专利申请请求保护色彩,应当在简要说明中声明。
如果外观设计专利申请省略了视图,申请人应当写明省略视图的具体原因,例如,“左视图与右视图对称,省略左视图”“使用时底面不常见,省略仰视图”。
(2)对同一产品的多项相似外观设计提出一件外观设计专利申请的,应当在简要说明中指定其中一项作为基本设计。
(3)对于花布、壁纸等平面产品,必要时应当描述平面产品中的单元图案两方连续或者四方连续等无限定边界的情况。
(4)对于细长物品,必要时应当写明细长物品的长度采用省略画法。
(5)如果产品的外观设计由透明材料或者具有特殊视觉效果的新材料制成,必要时应当在简要说明中写明。
(6)如果外观设计产品属于成套产品,必要时应当写明各套件所对应的产品名称。
(7)用虚线表示视图中图案设计的,必要时应当在简要说明中写明。
简要说明不得使用商业性宣传用语,也不能用来说明产品的性能和内部结构。
4.4局部外观设计局部外观设计是指对产品的局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
要求保护产品不能分割的局部的,应当以局部外观设计的方式提交申请。
例如“座椅靠背的雕花”等。
4.4.1产品名称申请局部外观设计专利的,应当在产品名称中写明要求保护的局部及其所在的整体产品,例如“汽车的车门”“手机的摄像头”。
其他要求参照本部分第三章第4.1.1节的规定。
4.4.2外观设计图片或者照片专利法实施细则第三十条第二款规定,申请局部外观设计专利的,应当提交整体产品的视图,并用虚线与实线相结合或者其他方式表明所需要保护部分的内容。
整体产品的视图应当清楚地显示要求专利保护的产品的局部外观设计,以及该局部在整体产品中的位置和比例关系。
要求保护的局部包含立体形状的,提交的视图中应当包括能清楚显示该局部的立体图。
提交的视图应当能够明确区分要求保护的局部与其他部分。
用虚线与实线相结合的方式表明所需要保护部分的内容时,实线表示需要保护的局部,虚线表示其他部分。
还可以采用其他方式表明所需要保护部分的内容,例如用单一颜色的半透明层覆盖不需要保护的部分。
要求保护的局部与其他部分之间没有明确分界线的,应当用点划线表示分界线。
其他要求参照本部分第三章第4.2节的规定。
4.4.3简要说明申请局部外观设计专利的,简要说明应当符合下列规定:(1)用虚线与实线相结合以外的方式表示要求保护的局部外观设计的,应当在简要说明中写明要求保护的局部。
(2)用点划线表示要求保护的局部与其他部分之间分界线的,必要时应当在简要说明中写明。
(3)必要时应当写明要求保护的局部的用途,并与产品名称中体现的用途相对应。
(4)指定的最能表明设计要点的图片或照片中应当包含要求保护的局部外观设计。
其他要求参照本部分第三章第4.3节的规定。
4.5涉及图形用户界面的产品外观设计涉及图形用户界面的产品外观设计是指产品设计要点包括图形用户界面的设计。
申请人可以以产品整体外观设计方式或者局部外观设计方式提交申请。
产品名称应当满足本部分第三章第4.1.1节的规定,并写明图形用户界面的具体用途和其所应用的产品,一般要有“图形用户界面”字样的关键词,例如“带有温控图形用户界面的冰箱”“手机的移动支付图形用户界面”。
不应笼统仅以“图形用户界面”名称作为产品名称,例如“软件图形用户界面”“操作图形用户界面”。
简要说明应当满足本部分第三章第4.3节的规定,并清楚说明图形用户界面的用途,且应当与产品名称中体现的用途相对应。
设计要点应当包含图形用户界面。
必要时说明图形用户界面在产品中的区域、人机交互方式以及变化过程等。
4.5.1以产品整体外观设计方式提交申请涉及图形用户界面的产品外观设计,申请人可以以产品整体外观设计方式提交申请。
设计要点包含图形用户界面设计和其所应用产品设计的,视图应当满足本部分第三章第4.2节的规定。
设计要点仅在于图形用户界面设计的,申请人至少应当提交图形用户界面所涉及面的产品正投影视图,必要时还应当提交图形用户界面的视图。
简要说明应当写明设计要点仅在于图形用户界面。
4.5.2以局部外观设计方式提交申请对于设计要点仅在于图形用户界面的产品外观设计,申请人可以以局部外观设计方式提交申请。
局部外观设计方式包括视图带有或者不带有图形用户界面所应用产品两种方式。
简要说明应当写明设计要点仅在于图形用户界面或者图形用户界面中的局部。
4.5.2.1以带有图形用户界面所应用产品的方式提交申请如果需要清楚地显示图形用户界面设计在最终产品中的位置和比例关系,申请人可以以带有图形用户界面所应用产品的方式提交申请。
申请人应当提交图形用户界面所涉及面的产品正投影视图,必要时还应当提交图形用户界面的视图。
视图提交方式应当满足本部分第三章第4.4.2节的规定。
申请人以图形用户界面中的局部申请外观设计专利的,产品名称还应当写明要求保护的局部,例如“手机的移动支付图形用户界面的搜索栏”。
视图提交方式还应当满足本部分第三章第4.4.2节的规定。
简要说明中还应当写明要求保护的局部外观设计的用途。
4.5.2.2以不带有图形用户界面所应用产品的方式提交申请对于可应用于任何电子设备的图形用户界面,申请人可以以不带有图形用户界面所应用产品的方式提交申请。
产品名称中要有“电子设备”字样的关键词。
例如“用于电子设备的视频点播图形用户界面”“用于电子设备的道路导航图形用户界面”。
申请人可以仅提交图形用户界面的视图。
简要说明中产品的用途可以概括为一种电子设备。
申请人以图形用户界面中的局部申请外观设计专利的,产品名称还应当写明要求保护的局部,例如“电子设备的移动支付图形用户界面的搜索栏”。
视图提交方式还应当满足本部分第三章第4.4.2节的规定。
简要说明中还应当写明要求保护的局部外观设计的用途。
4.5.3动态图形用户界面动态图形用户界面的产品名称要有“动态”字样的关键词,例如“手机的天气预报动态图形用户界面”。
对于动态图形用户界面,申请人应当提交图形用户界面起始状态所涉及面的视图作为主视图,可以提交图形用户界面关键帧的视图作为变化状态图,所提交的视图应能唯一确定动态图形用户界面完整的变化过程。
变化状态图的视图名称,应根据动态变化过程的先后顺序标注。
专利局认为必要时,可以要求申请人提交表明动态图形用户界面变化过程的视频类文件。
5.其他文件和相关手续的审查5.1委托专利代理机构适用本部分第一章第6.1节的规定。
5.2要求优先权申请人要求享有优先权应当符合专利法第二十九条、第三十条,专利法实施细则第三十四条、第三十五条以及巴黎公约的有关规定。
根据专利法第二十九条第一款的规定,外观设计专利申请的优先权要求可以是外国优先权,即申请人自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内,又在中国就相同的主题提出外观设计专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。
根据专利法第二十九条第二款的规定,外观设计专利申请的优先权要求可以是本国优先权,即申请人自外观设计在中国第一次提出专利申请之日起六个月内,又向专利局就相同主题提出外观设计专利申请的,可以享有优先权。
外观设计专利申请要求优先权的,在先申请的主题应当是发明或者实用新型专利申请附图显示的设计,或者外观设计专利申请的主题。
根据专利法实施细则第三十四条第四款的规定,外观设计专利申请的申请人要求外国优先权,其在先申请未包括对外观设计的简要说明,申请人按照专利法实施细则第三十一条规定提交的简要说明未超出在先申请文件的图片或者照片表示的范围的,不影响其享有优先权。
根据专利法实施细则第三十五条第一款的规定,申请人在一件外观设计专利申请中,可以要求一项或者多项优先权。
初步审查中,对多项优先权的审查,应当审查每一项优先权是否符合本章的有关规定。
5.2.1要求外国优先权5.2.1.1在先申请和要求优先权的在后申请要求外国优先权的,在先申请应当是发明、实用新型或者外观设计专利申请。
其他规定适用本部分第一章第6.2.1.1节的规定。
5.2.1.2要求优先权声明适用本部分第一章第6.2.1.2节的规定。
5.2.1.3在先申请文件副本要求优先权的,在先申请文件副本应当在提出在后申请之日起三个月内提交;期满未提交的,审查员应当发出视为未要求优先权通知书。
其他规定适用本部分第一章第6.2.1.3节的规定。
5.2.1.4在后申请的申请人要求优先权的在后申请的申请人与在先申请文件副本中记载的申请人应当一致,或者是在先申请文件副本中记载的申请人之一。
申请人完全不一致,且在先申请的申请人将优先权转让给在后申请的申请人的,应当在提出在后申请之日起三个月内提交由在先申请的全体申请人签字或者盖章的优先权转让证明文件。
在先申请具有多个申请人,且在后申请具有多个与之不同的申请人的,可以提交由在先申请的所有申请人共同签字或者盖章的转让给在后申请的所有申请人的优先权转让证明文件;也可以提交由在先申请的所有申请人分别签字或者盖章的转让给在后申请的申请人的优先权转让证明文件。
申请人期满未提交优先权转让证明文件或者提交的优先权转让证明文件不符合规定的,审查员应当发出视为未要求优先权通知书。
5.2.2要求本国优先权5.2.2.1在先申请和要求优先权的在后申请在先申请和要求优先权的在后申请应当符合下列规定:(1)在先申请应当是发明、实用新型或者外观设计专利申请,不应当是分案申请。
(2)在先申请的主题没有要求过外国优先权或者本国优先权,或者虽然要求过外国优先权或者本国优先权,但未享有优先权。
(3)该在先申请的主题,尚未被授予专利权。
(4)要求优先权的在后申请是在其在先申请的申请日起六个月内提出的。
审查上述第(3)项时,以要求优先权的在后申请的申请日为时间判断基准。
审查上述第(4)项时,对于要求多项优先权的,以最早的在先申请的申请日为时间判断基准,即要求优先权的在后申请的申请日是在最早的在先申请的申请日起六个月内提出的。
在先申请不符合上述规定情形之一的,针对不符合规定的那项要求优先权声明,审查员应当发出视为未要求优先权通知书。
审查优先权时,如果发现专利局已经对在先申请发出授予专利权通知书和办理登记手续通知书,并且申请人已经办理了登记手续的,审查员应当针对在后申请发出视为未要求优先权通知书。
初步审查中,审查员应当审查在后申请与在先申请的主题是否明显不相关。
当其申请的主题明显不相关时,审查员应当发出视为未要求优先权通知书。
5.2.2.2要求优先权声明适用本部分第一章第6.2.2.2节的规定。
5.2.2.3在先申请文件副本适用本部分第一章第6.2.2.3节的规定。
5.2.2.4在后申请的申请人要求优先权的在后申请的申请人与在先申请中记载的申请人应当一致;不一致的,在后申请的申请人应当在提出在后申请之日起三个月内提交由在先申请的全体申请人签字或者盖章的优先权转让证明文件。
在后申请的申请人期满未提交优先权转让证明文件,或者提交的优先权转让证明文件不符合规定的,审查员应当发出视为未要求优先权通知书。
5.2.2.5视为撤回在先申请的程序申请人要求本国优先权的,其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回,但外观设计专利申请的申请人要求以发明或者实用新型专利申请作为本国优先权基础的除外。
申请人要求本国优先权,经初步审查认为符合规定的,如果在先申请为外观设计专利申请,审查员应当对在先申请发出视为撤回通知书。
申请人要求多项本国优先权,经初步审查认为符合规定的,如果在先申请包含外观设计专利申请,审查员应当针对相应的在先外观设计专利申请,发出视为撤回通知书。
被视为撤回的在先申请不得请求恢复。
5.2.3优先权要求的撤回适用本部分第一章第6.2.4节的规定。
5.2.4优先权要求费适用本部分第一章第6.2.5节的规定。
5.2.5优先权要求的恢复适用本部分第一章第6.2.6.1节的规定。
5.3不丧失新颖性的公开适用本部分第一章第6.3节的规定。
5.4撤回专利申请声明适用本部分第一章第6.6节的规定。
5.5著录项目变更适用本部分第一章第6.7节的规定。
6.根据专利法第五条第一款、第二十五条第一款第(六)项和专利法实施细则第十一条的审查6.1根据专利法第五条第一款的审查根据专利法第五条第一款的规定,对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。
审查员应当根据本指南第二部分第一章第3节的有关规定,对申请专利的外观设计是否明显违反法律、是否明显违反社会公德、是否明显妨害公共利益三个方面进行审查。
6.1.1违反法律违反法律,是指外观设计专利申请的内容违反了由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律。
例如,《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国治安管理处罚法》禁止赌博、吸毒等相关行为,赌博设备、吸毒器具的外观设计属于违反法律的外观设计,不能被授予专利权。
带有人民币图案的床单的外观设计,因违反《中华人民共和国中国人民银行法》,不能被授予专利权。
包含中国国旗、国徽内容的外观设计,因违反《中华人民共和国国旗法》《中华人民共和国国徽法》,不能被授予专利权。
6.1.2违反社会公德社会公德,是指公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则。
它的内涵基于一定的文化背景,随着时间的推移和社会的进步不断地发生变化,而且因地域不同而各异。
中国专利法中所称的社会公德限于中国境内。
例如,带有暴力、凶杀、淫秽或者低俗内容的外观设计,不能被授予专利权。
6.1.3妨害公共利益妨害公共利益,是指外观设计的实施或者使用会给公众或者社会造成危害,或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。
涉及政党的象征和标志、国家重大政治事件、伤害人民感情或者民族感情、宣扬封建迷信的外观设计,不能被授予专利权;涉及国家重大经济事件、文化事件或者宗教信仰,以致妨害公共利益的外观设计,不能被授予专利权。
包含天安门等著名建筑物或者领袖肖像等内容的外观设计,不能被授予专利权。
6.2根据专利法第二十五条第一款第(六)项的审查专利法第二十五条第一款第(六)项规定,对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计,不授予专利权。
根据专利法实施细则第五十条第一款第(三)项的规定,在外观设计专利申请的初步审查中,应当对外观设计专利申请是否明显属于专利法第二十五条第一款第(六)项的情形进行审查。
如果一件外观设计专利申请同时满足下列三个条件,则认为所述申请属于专利法第二十五条第一款第(六)项规定的不授予专利权的情形:(1)使用外观设计的产品属于平面印刷品;(2)该外观设计是针对图案、色彩或者二者的结合而作出的;(3)该外观设计主要起标识作用。
在依据上述规定对外观设计专利申请进行审查时,审查员首先根据申请的图片或者照片以及简要说明,审查使用外观设计的产品是否属于平面印刷品。
其次,审查所述外观设计是否是针对图案、色彩或者二者的结合而作出的。
由于不考虑形状要素,所以任何二维产品的外观设计均可认为是针对图案、色彩或者二者的结合而作出的。
再次,审查所述外观设计对于所使用的产品来说是否主要起标识作用。
主要起标识作用是指所述外观设计的主要用途在于使公众识别所涉及的产品、服务的来源等。
壁纸、纺织品不属于本条款规定的对象。
6.3根据专利法实施细则第十一条的审查对外观设计专利申请是否符合专利法实施细则第十一条规定的审查,适用《规范申请专利行为的规定》。
7.根据专利法第二条第四款的审查根据专利法第二条第四款的规定,专利法所称外观设计,是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
7.1外观设计必须以产品为载体外观设计是产品的外观设计,其载体应当是产品。
不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物不能作为外观设计的载体。
7.2产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合构成外观设计的是产品的外观设计要素或要素的结合,其中包括形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合。
产品的色彩不能独立构成外观设计,除非产品色彩变化的本身已形成一种图案。
可以构成外观设计的组合有:产品的形状;产品的图案;产品的形状和图案;产品的形状和色彩;产品的图案和色彩;产品的形状、图案和色彩。
形状,是指对产品造型的设计,也就是指产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓,即对产品的结构、外形等同时进行设计、制造的结果。
图案,是指由任何线条、文字、符号、色块的排列或者组合而在产品的表面构成的图形。
图案可以通过绘图或者其他能够体现设计者的图案设计构思的手段制作。
色彩,是指用于产品上的颜色或者颜色的组合,制造该产品所用材料的本色不是外观设计的色彩。
外观设计要素,即形状、图案、色彩是相互依存的,有时其界限是难以界定的,例如多种色块的搭配即成图案。
7.3适于工业应用的富有美感的新设计适于工业应用,是指该外观设计能应用于产业上并形成批量生产。
富有美感,是指在判断是否属于外观设计专利权的保护客体时,关注的是产品的外观给人的视觉感受,而不是产品的功能特性或者技术效果。
专利法第二条第四款是对可获得专利保护的外观设计的一般性定义,而不是判断外观设计是否相同或者实质相同的具体审查标准。
因此,在审查中,对于要求保护的外观设计是否满足新设计的一般性要求,审查员通常仅需根据申请文件的内容及一般消费者的常识进行判断。
7.4不授予外观设计专利权的情形根据专利法第二条第四款的规定,以下属于不授予外观设计专利权的情形:(1)取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物、桥梁的设计等。
例如,包括特定的山水在内的山水别墅。
(2)因其包含有气体、液体及粉末状等无固定形状的物质而导致其形状、图案、色彩不固定的产品。
(3)对于由多个不同特定形状或者图案的构件组成的产品,如果构件本身不能单独出售且不能单独使用,则该构件不属于外观设计专利保护的客体。
例如,一组由不同形状的插接块组成的拼图玩具,只有将所有插接块共同作为一项外观设计申请时,才属于外观设计专利保护的客体。
(4)不能作用于视觉或者肉眼难以确定,需要借助特定的工具才能分辨其形状、图案、色彩的物品。
例如,其图案是在紫外线灯照射下才能显现的产品。
(5)以自然物原有形状、图案、色彩作为主体的设计,通常指两种情形,一种是自然物本身;一种是自然物仿真设计。
(6)纯属美术、书法、摄影范畴的作品。
(7)仅以在其产品所属领域内司空见惯的几何形状和图案构成的外观设计。
(8)文字和数字的字音、字义不属于外观设计保护的内容。
(9)游戏界面以及与人机交互无关的显示装置所显示的图案。
例如,电子屏幕壁纸、开关机画面、与人机交互无关的网站网页的图文排版。
(10)不能在产品上形成相对独立的区域或者构成相对完整的设计单元的局部外观设计。
例如,水杯杯把的一条转折线、任意截取的眼镜镜片的不规则部分。
(11)要求专利保护的局部外观设计仅为产品表面的图案或者图案和色彩相结合的设计。
例如,摩托车表面的图案。
8.根据专利法第二十三条第一款、第二款的审查8.1根据专利法第二十三条第一款的审查专利法第二十三条第一款规定,授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中。
初步审查中,审查员对于外观设计专利申请是否明显不符合专利法第二十三条第一款的规定进行审查。
审查员可以根据其获得的有关现有设计或者抵触申请的信息,审查外观设计专利申请是否明显不符合专利法第二十三条第一款的规定。
相同或者实质相同的审查参照本指南第四部分第五章第5节的相关规定。
8.2根据专利法第二十三条第二款的审查专利法第二十三条第二款规定,授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别。
初步审查中,审查员对于外观设计专利申请是否明显不符合专利法第二十三条第二款的规定进行审查。
通常情况下,审查员可以根据其获得的现有设计与专利申请要求保护的外观设计单独对比,审查外观设计专利申请是否明显不符合专利法第二十三条第二款的规定。
不具有明显区别的审查参照本指南第四部分第五章第6节的相关规定。
9.根据专利法第三十一条第二款的审查专利法第三十一条第二款规定,一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。
一件组件产品的设计属于一项外观设计。
组件产品是指由多个构件相结合构成的一件产品。
包括三种组装关系的组件产品:组装关系唯一的组件产品,例如由榨汁杯、刨冰杯与底座组成的榨汁刨冰机,带灶具、烤箱、洗碗机的整体橱柜;组装关系不唯一的组件产品,例如可插接成不同造型的积木;无组装关系的组件产品,例如扑克牌。
多件随意拼凑的产品不属于组件产品,例如在桌上随意摆放装饰物。
同一产品的两个或者两个以上无连接关系的局部外观设计,如果具有功能或者设计上的关联并形成特定视觉效果的,可以作为一项外观设计。
例如眼镜的两个镜腿的设计、手机的四个角的设计。
同一产品两项以上的相似外观设计,或者属于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计,可以作为一件申请提出(简称合案申请)。
9.1同一产品的两项以上的相似外观设计根据专利法第三十一条第二款的规定,同一产品两项以上的相似外观设计可以作为一件申请提出。
一件外观设计专利申请中的相似外观设计不得超过10项。
超过10项的,审查员应发出审查意见通知书,申请人修改后未克服缺陷的,驳回该专利申请。
9.1.1同一产品根据专利法第三十一条第二款的规定,一件申请中的各项外观设计应当为同一产品的整体或者局部外观设计,例如,均为餐用盘的外观设计。
如果各项外观设计分别为餐用盘、碟、杯、碗的外观设计,虽然各产品同属于国际外观设计分类表中的同一大类,但并不属于同一产品。
9.1.2相似外观设计根据专利法实施细则第四十条第一款的规定,同一产品的其他设计应当与简要说明中指定的基本设计相似。
判断相似外观设计时,应当将其他设计与基本设计单独进行对比。
初步审查时,对涉及相似外观设计的申请,应当审查其是否明显不符合专利法第三十一条第二款的规定。
一般情况下,经整体观察,如果其他设计和基本设计具有相同或者相似的设计特征,并且二者之间的区别点在于局部细微变化、该类产品的惯常设计、设计单元重复排列、局部外观设计在整体中位置和/或比例关系的常规变化或者仅色彩要素的变化等情形,则通常认为二者属于相似的外观设计。
9.2成套产品的外观设计专利法实施细则第四十条第二款规定,用于同一类别并且成套出售或者使用的产品并且具有相同设计构思的两项以上外观设计,可以作为一件申请提出。
成套产品是指由两件以上(含两件)属于同一大类、各自独立的产品组成,各产品的设计构思相同,其中每一件产品具有独立的使用价值,而各件产品组合在一起又能体现出其组合使用价值的产品,例如由咖啡杯、咖啡壶、牛奶壶和糖罐组成的咖啡器具。
成套产品中的各项外观设计应为产品的整体外观设计,而非产品的局部外观设计。
9.2.1同一类别根据专利法第三十一条第二款以及专利法实施细则第四十条第二款的规定,两项以上(含两项)外观设计可以作为一件申请提出的条件之一是该两项以上外观设计的产品属于同一类别,即该两项以上外观设计的产品属于国际外观设计分类表中的同一大类。
需要说明的是,产品属于同一大类并非是合案申请的充分条件,其还应当满足专利法第三十一条第二款以及专利法实施细则第四十条第二款有关成套出售或者使用以及属于相同设计构思的要求。
9.2.2成套出售或者使用专利法实施细则第四十条第二款所述的成套出售或者使用,指习惯上同时出售或者同时使用并具有组合使用价值。
(1)同时出售同时出售,是指外观设计产品习惯上同时出售,例如由床罩、床单和枕套等组成的多套件床上用品。
为促销而随意搭配出售的产品,例如书包和铅笔盒,虽然在销售书包时赠送铅笔盒,但是这不应认为是习惯上同时出售,不能作为成套产品提出申请。
(2)同时使用同时使用,是指产品习惯上同时使用,也就是说,使用其中一件产品时,会产生使用联想,从而想到另一件或者另几件产品的存在,而不是指在同一时刻同时使用这几件产品。
例如咖啡器具中的咖啡杯、咖啡壶、糖罐、牛奶壶等。
9.2.3各产品的设计构思相同设计构思相同,是指各产品的设计风格是统一的,即对各产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的设计是统一的。
形状的统一,是指各个构成产品都以同一种特定的造型为特征,或者各构成产品之间以特定的造型构成组合关系,即认为符合形状统一。
图案的统一,是指各产品上图案设计的题材、构图、表现形式等方面应当统一。
若其中有一方面不同,则认为图案不统一,例如咖啡壶上的设计以兰花图案为设计题材,而咖啡杯上的设计图案为熊猫,由于图案所选设计题材不同,则认为图案不统一,不符合统一和谐的原则,因此不能作为成套产品合案申请。
对于色彩的统一,不能单独考虑,应当与各产品的形状、图案综合考虑。
当各产品的形状、图案符合统一协调的原则时,在简要说明中没有写明请求保护色彩的情况下,设计构思相同;在简要说明中写明请求保护色彩的情况下,如果产品的色彩风格一致则设计构思相同;如果各产品的色彩变换较大,破坏了整体的和谐,则不能作为成套产品合案申请。
9.2.4成套产品中不应包含相似外观设计成套产品外观设计专利申请中不应包含某一件或者几件产品的相似外观设计。
例如,一项包含餐用杯和碟的成套产品外观设计专利申请中,不应再包括所述杯和碟的两项以上(含两项)的相似外观设计。
对不符合上述规定的申请,审查员应当发出审查意见通知书要求申请人修改。
9.3合案申请的外观设计应当分别具备授权条件需要注意的是,无论是涉及同一产品的两项以上的相似外观设计,还是成套产品的外观设计专利申请,其中的每一项外观设计或者每件产品的外观设计除了应当满足上述合案申请的相关规定外,还应当分别具备其他授权条件;如果其中的一项外观设计或者一件产品的外观设计不具备授权条件,则应当删除该项外观设计或者该件产品的外观设计,否则该专利申请不能被授予专利权。
9.4分案申请的审查9.4.1分案申请的核实适用本部分第一章第5.1.1节的规定。
9.4.2分案申请的其他要求(1)原申请中包含两项以上外观设计的,分案申请应当是原申请中的一项或者几项外观设计,并且不得超出原申请表示的范围。
(2)原申请为产品整体外观设计的,不允许将其中的一部分作为分案申请提出,例如一件专利申请请求保护的是摩托车的外观设计,摩托车的零部件或者局部的外观设计不能作为分案申请提出。
(3)原申请为产品的局部外观设计的,不允许将其整体或者其他局部的外观设计作为分案申请提出。
分案申请不符合上述第(1)项规定的,审查员应当发出审查意见通知书,通知申请人修改;期满未答复的,应当发出视为撤回通知书;申请人无充足理由而又坚持不作修改的,对该分案申请作出驳回决定。
分案申请不符合上述第(2)、(3)项规定的,审查员应当发出审查意见通知书;期满未答复的,应当发出视为撤回通知书;申请人无充足理由而又坚持作为分案申请提出的,则对该分案申请作出驳回决定。
9.4.3分案申请的期限和费用适用本部分第一章第5.1.2节的规定。
10.根据专利法第三十三条的审查根据专利法第三十三条的规定,申请人对其外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。
修改超出原图片或者照片表示的范围,是指修改后的外观设计与原始申请文件中表示的相应的外观设计相比,属于不相同的设计。
在判断申请人对其外观设计专利申请文件的修改是否超出原图片或者照片表示的范围时,如果修改后的内容在原图片或者照片中已有表示,或者可以直接地、毫无疑义地确定,则认为所述修改符合专利法第三十三条的规定。
申请人可以自申请日起两个月内对外观设计专利申请文件主动提出修改。
此外,申请人在收到专利局的审查意见通知书或者补正通知书后,应当针对通知书指出的缺陷对专利申请文件进行修改。
10.1申请人主动修改对于申请人的主动修改,审查员应当首先核对提出修改的日期是否在自申请日起两个月内。
对于超过两个月的修改,如果修改的文件消除了原申请文件存在的缺陷,并且具有被授权的前景,则该修改文件可以接受。
对于不接受的修改文件,审查员应当发出视为未提出通知书。
但是,对于下述修改,不认为是消除原申请文件存在的缺陷,应当以超出两个月主动补正期为由发出视为未提出通知书:(1)将整体外观设计修改为局部外观设计;(2)将局部外观设计修改为整体外观设计;(3)将同一整体产品中的某一局部外观设计修改为另一局部外观设计。
对于在两个月内提出的主动修改,审查员应当审查其修改是否超出原图片或者照片表示的范围。
修改超出原图片或者照片表示的范围的,审查员应当发出审查意见通知书,通知申请人该修改不符合专利法第三十三条的规定。
申请人陈述意见或补正后仍然不符合规定的,审查员可以根据专利法第三十三条和专利法实施细则第五十条第二款的规定作出驳回决定。
10.2针对通知书指出的缺陷进行修改对于针对通知书指出的缺陷进行的修改,审查员应当审查该修改是否超出原图片或者照片表示的范围以及是否是针对通知书指出的缺陷进行的修改。
申请人提交的修改文件超出了原图片或者照片表示的范围的,审查员应当发出审查意见通知书,通知申请人该修改不符合专利法第三十三条的规定,申请人陈述意见或者补正后仍然不符合规定的,审查员可以根据专利法第三十三条和专利法实施细则第五十条第二款的规定作出驳回决定。
对于申请人提交的包含有并非针对通知书所指出的缺陷进行修改的修改文件,如果其修改符合专利法第三十三条的规定,并消除了原申请文件存在的缺陷,且具有授权的前景,则该修改可以被视为是针对通知书指出的缺陷进行的修改,经此修改的申请文件应当予以接受。
但是,当出现下列情况时,即使修改的内容没有超出原图片或者照片表示的范围,也不能被视为是针对通知书指出的缺陷进行的修改,因而不予接受:(1)将整体外观设计修改为局部外观设计;(2)将局部外观设计修改为整体外观设计;(3)将同一整体产品中的某一局部外观设计修改为另一局部外观设计。
如果申请人答复审查意见通知书时提交的修改文本出现上述不予接受的情况,则审查员应当发出审查意见通知书,通知申请人该修改不符合专利法实施细则第五十七条第三款的规定,要求申请人在指定期限内提交符合专利法实施细则第五十七条第三款规定的修改文本。
同时应当指出,到指定期限届满日为止,申请人所提交的修改文本如果仍然不符合专利法实施细则第五十七条第三款规定或者出现其他不符合专利法实施细则第五十七条第三款规定的内容,审查员将针对修改前的文本继续审查,如作出授权或者驳回决定。
10.3依职权修改初步审查中,审查员可以对本章第4.1节、第4.2节和第4.3节规定的申请文件中出现的明显错误依职权进行修改,并通知申请人。
依职权修改的内容主要指以下几个方面:(1)明显的产品名称错误;(2)明显的视图名称错误;(3)明显的视图方向错误;(4)外观设计图片中的产品绘制线条包含有应删除的线条,例如阴影线、指示线、中心线、尺寸线、点划线等;(5)简要说明中写有明显不属于简要说明可以写明的内容,例如关于产品内部结构、技术效果的描述、产品推广宣传等用语;(6)申请人在简要说明中指定的最能表明设计要点的图片或者照片明显不恰当;(7)请求书中,申请人地址或者联系人地址漏写、错写或者重复填写的省(自治区、直辖市)、市、邮政编码等信息。
审查员依职权修改的内容,应当在文档中记载并通知申请人。
11.根据专利法第九条的审查专利法第九条第一款规定,同样的发明创造只能授予一项专利权。
专利法第九条第二款规定,两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。
初步审查中,审查员对于外观设计专利申请是否符合专利法第九条的规定进行审查。
审查员可以根据其获得的同样的外观设计的专利申请或者专利,审查外观设计专利申请是否符合专利法第九条的规定。
11.1判断原则在判断是否构成专利法第九条所述的同样的发明创造时,应当以表示在两件外观设计专利申请或者专利的图片或者照片中的产品的外观设计为准。
同样的外观设计是指两项外观设计相同或者实质相同。
外观设计相同或者实质相同的判断原则,适用本指南第四部分第五章的相关规定。
11.2处理方式参照本指南第二部分第三章第6.2节的规定。
12.外观设计分类专利局采用国际外观设计分类法(即洛迦诺分类法)对外观设计专利申请进行分类,以最新公布的《国际外观设计分类表》中文译本为工作文本。
外观设计分类的目的是:(1)确定外观设计产品的类别属性;(2)对外观设计专利进行归类管理;(3)便于对外观设计专利进行检索查询;(4)按照分类号顺序编排和公告外观设计专利文本。
外观设计分类是针对使用该外观设计的产品进行的,分类号由“LOC”“(版本号)”“Cl.”“大类号-小类号”组合而成(以下所述分类号是指“大类号-小类号”),例如LOC(14)Cl.06-04。
多个分类号的,各分类号之间用分号分隔,例如:LOC(14)Cl.06-04;23-06。
12.1分类的依据外观设计分类以外观设计的产品名称、图片或者照片以及简要说明中记载的产品用途为依据。
12.2分类的方法外观设计分类一般应遵循用途原则,不考虑制造该产品的材料。
产品的用途可以从申请人提供的外观设计的产品名称、图片或者照片,以及产品的使用目的、使用领域、使用方法等信息中获知。
确定产品的类别,应当按照先大类再小类的顺序进行。
一件外观设计产品的类别应属于包含其产品用途的大类和该大类下的小类,如果该大类下未列出包含其产品用途的小类,则分入该大类下的99小类,即其他杂项类。
对于产品的零部件,有专属类别的,应当将该零部件分入其专属的类别,例如汽车的轮胎,应分入12-15类;没有专属类别的,且通常不应用于其他产品的,应当将该零部件分入其上位产品所属的类别,例如打火机的打火轮,应分入27-05类。
确定产品的零部件是否具有专属的类别,并不限于与分类表中的具体产品项一一对应,例如验钞机的外壳,应分入10-07类。
对于因时代的发展衍生出新用途的产品,一般仍应当保持其传统用途的所属类别。
例如灯笼,其已逐渐从以往单纯的照明设备演变为装饰用品,仍应将其分入26大类照明设备中。
12.3分类号的确定12.3.1单一用途产品的分类(1)外观设计专利申请中仅包含一件产品的外观设计,且用途单一的,应当给出一个分类号。
(2)外观设计专利申请中包含同一产品的多项外观设计,且用途单一的,应当给出一个分类号。
(3)外观设计专利申请中包含多件产品的外观设计,且用途相同、单一的,应当给出一个分类号。
例如,一项外观设计专利申请中包含枕套、床单和被罩三件产品,均属于床上用品,分类号为06-13类。
12.3.2多用途产品的分类(1)外观设计专利申请中仅包含一件产品的外观设计,且该产品为两个或者两个以上不同用途的产品的组合体,应当给出与其用途对应的多个分类号,但家具组合体除外。
例如,带有温度计的相框,具有放置照片和测量温度两种用途,分类号为06-07和10-04。
又如,连体桌椅,属于家具组合体,分类号为06-05。
(2)外观设计专利申请中包含同一产品的多项外观设计,且该产品为两个或者两个以上不同用途的产品的组合体,应当给出与其用途对应的多个分类号。
(3)外观设计专利申请中包含多件产品的外观设计,且各单件产品具有不同的用途,应当给出与其用途对应的多个分类号。
例如,一件外观设计专利申请中包含碗和勺子两件产品,分类号为07-01和07-03。
12.3.3特殊产品的分类外观设计专利申请为产品的局部外观设计的,应当给出产品的整体和局部所对应的分类号。
若产品的局部本身不可作为零部件而给出分类号,仅给出产品整体所对应的分类号即可。
外观设计专利申请为涉及图形用户界面的产品外观设计的,应当给出其所应用的产品和图形用户界面所对应的分类号。
但是,对于仅提交图形用户界面而不带有其所应用产品的申请,仅给出图形用户界面所对应的分类号即可。
12.3.4分类的补正根据专利法实施细则第三十一条的规定,简要说明中应当写明外观设计产品的用途。
外观设计分类出现以下情形的,应当发出补正通知书:(1)外观设计的产品名称、图片或者照片不能确定产品的用途,且简要说明中未写明产品用途或者所写的产品用途不确切;(2)外观设计的产品名称、图片或者照片所确定的产品用途与简要说明中记载的产品用途明显不一致。
申请人应当在收到补正通知书后两个月内答复,提交外观设计简要说明的替换页。
期满未答复的,该申请将视为撤回。
第四章专利分类1.引言专利局采用国际专利分类对发明专利申请和实用新型专利申请进行分类,以最新版的国际专利分类表(IPC,包括其使用指南)中文译本为工作文本,有疑义时以相同版的英文或者法文版本为准。
分类的目的是:(1)建立有利于检索的专利申请文档;(2)将发明专利申请和实用新型专利申请分配给相应的审查部门;(3)按照分类号编排发明专利申请和实用新型专利申请,系统地向公众公布或者公告。
本章仅涉及发明专利申请和实用新型专利申请的分类。
外观设计的分类适用本部分第三章第12节的规定。
2.分类的内容对每一件发明专利申请或者实用新型专利申请的技术主题进行分类,应当给出完整的、能代表发明或者实用新型的发明信息的分类号,并尽可能对附加信息进行分类;将最能充分代表发明信息的分类号排在第一位。
发明信息是专利申请的全部文本(例如:权利要求书、说明书、附图)中代表对现有技术的贡献的技术信息,对现有技术的贡献的技术信息是指在专利申请中明确披露的所有新颖的和非显而易见的技术信息。
附加信息本身不代表对现有技术的贡献,而是对检索可能是有用的信息,其中包括引得码所表示的技术信息。
附加信息是对发明信息的补充。
例如:组合物或混合物的成分,或者是方法、结构的要素或组成部分,或者是已经分类的技术主题的用途或应用方面的特征。
3.技术主题3.1技术主题的类别发明创造的技术主题可以是方法、产品、设备或者材料,其中包括这些技术主题的使用或者应用方式。
应当以最宽泛的含义来理解这些技术主题的范围。
(1)方法。
例如:聚合、发酵、分离、成形、输送、纺织品的处理、能量的传递和转换、建筑、食品的制备、试验、设备的操作及其运行、信息的处理和传输的方法。
(2)产品。
例如:化合物、组合物、织物、制造的物品。
(3)设备。
例如:化学或者物理工艺设备、各种工具、各种器具、各种机器、各种执行操作的装置。
(4)材料。
例如:组成混合物的各种组分。
材料包括各种物质、中间产品以及用于制造产品的组合物。
材料的例子如下:【例1】混凝土。
组成材料是水泥、沙石、水。
【例2】用于制造家具的胶合板。
由基本上是厚度均匀的、或多或少连续接触并结合在一起的多个层构成的材料。
应当注意的是:一个设备,由于它是通过一种方法制造的,可以看作是一件产品。
术语“设备”是与某种预期用途或者目的联系在一起的,例如:用于产生气体的设备、用于切割的设备。
但术语“产品”只用来表示某一方法的结果,而不管该产品的功能如何,例如:某化学方法或者制造方法的最终产品。
材料本身就可以构成产品。
3.2技术主题的确定要根据专利申请的全部文本(例如:权利要求书、说明书、附图)确定技术主题。
在根据权利要求书确定技术主题的同时,还要根据说明书、附图确定未要求专利保护的技术主题。
3.2.1根据权利要求书确定技术主题的几种情况根据权利要求书确定技术主题时,应当完整地理解权利要求书中所记载的技术内容。
例如:以独立权利要求来确定技术主题时,应当将其前序部分记载的技术特征和特征部分记载的技术特征结合起来确定。
此外,还应当结合说明书、附图的内容来正确理解或者澄清权利要求书中所记载的、构成其要求专利保护的技术方案的技术特征。
(1)一般以独立权利要求中前序部分记载的技术特征为主,将特征部分记载的技术特征看作是对前序部分的限定。
【例1】用于墙或屋顶的建筑板,其特征是该板由片材制成,该片材为矩形并由四个部分组成,各部分的表面形状为双曲抛物面„„技术主题为:以形状为特征的片状的用于墙或屋顶的建筑板。
【例2】一种具有改进的倾点特征的原油组合物,其特征是包括含蜡原油和有效量的倾点下降添加剂,该添加剂是由乙烯与丙烯腈的共聚物和三元共聚物组成的。
技术主题为:以含乙烯与丙烯腈的共聚物和三元共聚物组成的添加剂为特征的原油组合物。
【例3】一种棉织机减震器,其特征是在钢板上粘有粘弹材料,两者结合成一体。
技术主题为:以钢板上粘有粘弹材料并且两者结合成一体为特征的棉织机减震器。
【例4】一种扬声器,在筒状壳体的一端压接压电陶瓷片,另一端为扬声器口,在压电陶瓷片上有两个金属接点,其特征是在壳体外部安装一层振动壳,该振动壳与壳体上扬声器口的边缘相接,两层壳之间存在间隙,组成双壳体。
技术主题为:以双壳体为特征的采用压电陶瓷片的扬声器。
【例5】一种活性染料化合物,其特征是利用一种酶进行合成„„技术主题为:利用酶合成的一种活性染料化合物。
(2)当独立权利要求中前序部分所描述的对象在分类表中没有确切的分类位置时,以特征部分记载的技术特征为主,将前序部分记载的技术特征看作是对特征部分的限定。
【例1】一种开关,包括一个外壳、设置在外壳盖中的控制装置、电线通道及开闭触点,其特征是在具有开口的外壳盖的开口下设有一个由透明材料制成的光导板以及一个指示开关位置的辉光灯泡。
技术主题为:开关的指示开关位置的装置。
【例2】一种计时钟,包括外壳和机芯,其特征是该外壳用陶瓷材料制成,外壳的外形为„„技术主题为:一种计时钟的用陶瓷材料制成的外壳,„„3.2.2根据权利要求书无法确定技术主题的情况当根据权利要求书无法确定技术主题时,应当根据其说明书中记载的该发明或者实用新型所解决的技术问题、技术方案、技术效果或者实施例来确定。
3.2.3根据说明书、附图确定未要求专利保护的技术主题如果说明书、附图中记载了对现有技术的贡献的内容,即使该内容未被要求专利保护,也应当确定其技术主题。
4.分类方法对于一件专利申请,应当首先确定其技术主题所涉及的发明信息和附加信息,然后给出对应于发明信息和附加信息的分类号。
4.1整体分类应当尽可能地将技术主题作为一个整体来分类,而不是对其各个组成部分分别进行分类。
但如果技术主题的某组成部分本身代表了对现有技术的贡献,那么该组成部分构成发明信息,也应当对其进行分类。
例如:将一个较大系统作为整体进行分类时,若其部件或者零件是新颖的和非显而易见的,则应当对这个系统以及这些部件或者零件分别进行分类。
【例1】由中间梁、弹性密封件、横托梁、支撑弹簧、横托梁密封箱等组成的转臂自控式桥梁伸缩缝装置,其特征是每根横托梁„„按桥梁伸缩缝装置的整体分类,分入E01D19/06。
如果横托梁是新颖的和非显而易见的,还应将横托梁分入E04C3/02。
【例2】固体垃圾的处理系统,由输入装置及分拣、粉碎、金属回收、塑料回收和肥料制造等设备组成。
按固体垃圾的处理系统整体分类,分入B09B3/00。
如果粉碎设备是新颖的和非显而易见的,还应将粉碎设备分入B02C21/00。
4.2功能分类或者应用分类的确定4.2.1功能分类若技术主题在于某物的本质属性或者功能,且不受某一特定应用领域的限制,则将该技术主题按功能分类。
如果技术主题涉及某种特定的应用,但没有明确披露或者完全确定,若分类表中有功能分类位置,则按功能分类;若宽泛地提到了若干种应用,则也按功能分类。
【例1】特征在于结构或功能方面的各种阀,其结构或功能不取决于流过的特定流体(例如油)的性质或包括该阀的任何设备,按功能分类,分入F16K。
【例2】特征在于其化学结构的有机化合物的技术主题,按功能分类,分入C07。
【例3】装有绕活动轴转动的圆盘切刀的切割机械,按功能分类,分入B26D1/157。
4.2.2应用分类若技术主题属于下列情况,则将该技术主题按应用分类。
(1)技术主题涉及“专门适用于”某特定用途或者目的的物。
例如:专门适用于嵌入人体心脏中的机械阀,按应用分类,分入A61F2/24。
(2)技术主题涉及某物的特殊用途或者应用。
【例如】香烟过滤嘴,按应用分类,分入A24D3/00。
(3)技术主题涉及将某物加入一个更大的系统中。
【例如】把板簧安装到车轮的悬架中,按应用分类,分入B60G11/02。
4.2.3既按功能分类又按应用分类若技术主题既涉及某物的本质属性或功能,又涉及该物的特殊用途或应用、或者其在某较大系统中的专门应用,则既按功能分类又按应用分类。
如果不能适用上述第4.2.1节和第4.2.2节中指出的情况,则既按功能分类又按应用分类。
【例1】涂料组合物,既涉及组合物的成分,又涉及专门的应用,则既按功能分类,分入C09D101/00至C09D201/00的适当分类位置,又按应用分类,分入C09D5/00。
【例2】布置在汽车悬架中的板簧,如果板簧本身是新颖的和非显而易见的,则应按功能分类,分入F16F1/18;如果这种板簧在汽车悬架中的布置方式也是新颖的和非显而易见的,则还应按应用分类,分入B60G11/02。
4.2.4特殊情况(1)应当按功能分类的技术主题,若分类表中不存在该功能分类位置,则按适当的应用分类。
【例如】线缆覆盖层的剥离器。
分类表中不存在覆盖层的剥离器的功能分类位置,经判断其主要应用于电缆外皮的剥离。
按应用分类,分入H02G1/12。
(2)应当按应用分类的技术主题,若分类表中不存在该应用分类位置,则按适当的功能分类。
【例如】电冰箱过负荷、过电压及延时启动保护装置。
分类表中不存在电冰箱专用的紧急保护电路装置的应用分类位置,经判断其为紧急保护电路装置。
按功能分类,分入H02H小类。
(3)当技术主题应当既按功能分类,又按应用分类时,若分类表中不存在该功能分类位置,则只按应用分类;若分类表中不存在该应用分类位置,则只按功能分类。
【例如】适用于畜拉车照明用的发电机,该发电机装有可调速比齿轮箱,并可方便地和车轮配合。
分类表中不存在畜拉车照明用的发电机的应用分类位置,则只按功能分类,分入H02K7/116。
4.3多重分类根据技术主题的内容,可以赋予多个分类号。
当专利申请涉及不同类型的技术主题,并且这些技术主题构成发明信息时,则应当根据所涉及的技术主题进行多重分类。
例如:技术主题涉及产品及产品的制造方法,如果分类表中产品和方法的分类位置都存在,则对产品和方法分别进行分类。
当技术主题涉及功能分类和应用分类二者时,则既按功能分类又按应用分类。
对检索有用的附加信息,也尽可能采用多重分类或者与引得码组合的分类。
4.3.1技术主题的多方面分类技术主题的多方面分类代表一种特殊类型的多重分类,是指以一个技术主题的多个方面为特征进行的分类,例如:以其固有的结构和其特殊的应用或者功能为特征的技术主题,若只依据一个方面对这类技术主题进行分类,会导致检索信息的不完全。
在分类表中由附注指明采用“多方面分类”的分类位置。
例如:G11B7/24·按所选用的材料或按结构或按形式区分的记录载体G11B7/241··以材料的选择为特征的记录载体G11B7/252···不同于记录层的层附注在小组G11B7/252中,使用多方面分类,所以如果技术主题的特征在于其不止包含一个小组的方面,该技术主题应分类在这些小组的每一个中。
G11B7/253····底层G11B7/254····保护性外涂层当技术主题涉及不同于记录层的底层和保护性外涂层时,要对底层和保护性外涂层分别进行分类,分入G11B7/253和G11B7/254。
4.3.2二级分类表二级分类表用于对已经分类在其他分类位置上的技术主题进行强制补充分类。
二级分类表,例如:A01P、A61P、A61Q和C12S。
二级分类表中的分类号不能作为第一位置分类号。
4.3.3混合系统与引得码混合系统由分类表的分类号和与其联合使用的引得码组成。
引得码只能与分类号联合使用,具有与分类号相同的格式,但通常使用一种独特的编号体系。
在分类表中由附注指明可以采用引得码的分类位置。
相应地,在每个引得表前面的附注、类名或者导引标题中指明了这些引得码与哪些分类号联合使用。
4.4技术主题的特殊分类(1)技术主题可以有不同的类别。
如果在分类表中没有某类别技术主题的分类位置,则使用最适当的其他类别的技术主题进行分类,详见本章第8节。
(2)若在分类表中找不到充分包括某技术主题的分类位置,则将该技术主题分入以类号99/00表示的专门的剩余大组。
【例如】A部中A99Z99/00为本部其他类目中不包括的技术主题;F部F02M小类中F02M99/00为不包含在本小类的其他组中的技术主题。
5.分类位置的规则简述在分类表的某些地方用参见、附注指明了如何使用优先规则(最先位置规则、最后位置规则)和特殊规则。
要特别注意这些分类位置规则的使用。
附注只适用于相关的位置及其细分位置,并且在与一般规定相抵触的时候,附注优先于一般规定。
6.分类的步骤按照部、大类、小类、大组、小组的顺序逐级进行分类,直到找到最低等级的合适的组。
7.对不同公布级专利申请的分类7.1对未检索专利申请的分类对所有可能是新颖的和非显而易见的权利要求的技术主题,所有构成权利要求的技术主题的可能是新颖的和非显而易见的组成部分,以及说明书、附图中所有可能是新颖的和非显而易见的任何未要求专利保护的技术主题一起作为发明信息进行分类。
如果对检索有用,则尽可能对要求专利保护的和未要求专利保护的任何附加信息进行分类或者引得。
7.2对已检索和审查后专利申请的分类对所有新颖的和非显而易见的权利要求的技术主题,所有构成权利要求的技术主题的新颖的和非显而易见的组成部分,以及说明书、附图中新颖的和非显而易见的未要求专利保护的技术主题一起作为发明信息进行分类。
如果对检索有用,则尽可能对要求专利保护的和未要求专利保护的任何附加信息进行分类或者引得。
8.特定技术主题的分类方法8.1化合物当技术主题涉及一种化合物本身时,例如:有机、无机或者高分子化合物,应将该化合物分在C部。
当技术主题还涉及化合物的某一特定应用时,如果该应用构成对现有技术的贡献,还应将其分类在该应用的分类位置上。
但是,当化合物是已知的,并且技术主题仅涉及这种化合物的应用时,则只分类在该应用的分类位置上。
8.2化学混合物或者组合物当技术主题涉及一种化学混合物或者组合物本身时,应当根据其化学组成分类到适当的分类位置上。
例如:将玻璃分类入C03C,将水泥、陶瓷分类入C04B,将高分子化合物的组合物分类入C08L,将合金分类入C22C。
如果分类表中不存在这样的分类位置,则根据其用途或者应用来分类。
如果用途或者应用也构成对现有技术的贡献,则根据其化学成分及其用途或者应用两者进行分类。
但是,当化学混合物或者组合物是已知的,并且技术主题仅涉及其用途或者应用时,则只分类在用途或者应用的分类位置上。
8.3化合物的制备或者处理当技术主题涉及一种化合物的制备或者处理方法时,将其分类在该化合物的制备或者处理方法的位置上。
如果分类表中不存在这样的分类位置,则分类在该化合物的分类位置上。
当从这种制备方法得到的化合物也是新颖的时候,还应对该化合物进行分类。
当技术主题涉及多种化合物的制备或者处理的一般方法时,将其分类在所采用的方法的分类位置上。
8.4设备或者方法当技术主题涉及一种设备时,将其分类在该设备的分类位置上。
如果分类表中不存在这样的分类位置,则将其分类在由该设备所执行的方法的分类位置上。
当技术主题涉及产品的制造或者处理方法时,将其分类在所采用的方法的分类位置上。
如果分类表中不存在这样的分类位置,则分类在执行该方法的设备的分类位置上。
如果分类表中不存在执行该方法的设备的分类位置,则分类在该产品的分类位置上。
8.5制造的物品当技术主题涉及一种物品时,将其分类在该物品的分类位置上。
如果分类表中不存在该物品本身的分类位置,则根据该物品所执行的功能,将其分类在适当的功能分类位置上。
如果没有适当的功能分类位置,则根据其应用领域进行分类。
8.6多步骤方法、成套设备当技术主题涉及一种多步骤方法或者成套设备,且该方法或者成套设备分别由多个处理步骤或者多个机器的组合体构成时,应将其作为一个整体进行分类,即分类在用于这种组合体的分类位置上,例如:小类B09B。
如果分类表中不存在这样的分类位置,则将其分类在由这种方法或者成套设备所制得的产品的分类位置上。
当技术主题涉及这种组合体的一个单元时,例如该方法的一个单独步骤或者该套设备中的单个机器,则应当对该单元进行分类。
8.7零件、结构部件当技术主题涉及用于产品或设备的结构或功能的零件或者部件时,应当按照下列规则进行分类:对只适用于或专门适用于某种产品或设备的零件或者部件,将其分类在该产品或设备的零件或者部件的分类位置上。
如果分类表中不存在该零件或者部件的分类位置,则将其分类在该产品或设备的分类位置上。
对可应用于多种不同的产品或设备的零件或者部件,将其分类在更一般性的零件或者部件的分类位置上。
如果分类表中不存在更一般性的分类位置,则将其分类在明确应用该零件或者部件的所有产品或设备的分类位置上。
8.8化学通式化学通式是用来表示一类或者几类化合物的,其中至少一个基团是可变化的,例如:马库什化合物。
当在通式的范围内,有大量的化合物可以独立地分类在其相应的分类位置上时,只对那些对检索最有用的化合物进行分类。
如果这些化合物是使用一个化学通式说明的,则遵循以下的分类程序:步骤1:对所有新颖的和非显而易见的“完全确定”的化合物进行分类。
被认为是“完全确定”的化合物是指:(1)有确定的化学名称或化学结构式,或者能够从其制备所用的指定反应物推导出来的唯一反应产物;(2)该化合物的特征在于其物理性质,例如:熔点,或者给出了一个具体描述其制备过程的实施例。
不能认为仅由经验式代表的化合物是“完全确定”的化合物。
步骤2:如果没有披露“完全确定”的化合物,将通式分在包括所有的可能实施方案的最确定的组中,或者分在包括大部分的可能实施方案的最确定的组中。
应当将化学通式的分类限制在一个组中或者尽可能少的组中。
步骤3:除了按照上述的步骤1、步骤2分类以外,当化学通式范围内的其他化合物是重要的时候,也可以对其进行分类。
当将所有“完全确定”的化合物分类到其最确定的分类位置会导致大量(例如:超过20个)的分类号时,分类人员可以减少分类号的数量。
但是只在下述情况下才可以减少分类号的数量:若“完全确定”的化合物的分类会导致在较高等级的单一组的下面派生出大量的小组,可以将这些化合物只分类到较高等级的组中。
否则,将这些化合物分类到所有的更明确的组中。
8.9组合库当技术主题以“库”的形式表示由很多化合物、生物实体或者其他物质组成的集合时,将库作为一个整体分类到小类C40B的一个合适的组内,同时将“库”中“完全确定”的单个成员分类到最明确的分类位置中。
例如:将核苷酸的化合物库作为一个整体分类到小类C40B的一个合适的组内,同时将“完全确定”的核苷酸分到C部的适当分类位置。
第二部分实质审查第一章不授予专利权的申请1.引言对发明创造授予专利权必须有利于推动其应用,提高创新能力,促进我国科学技术进步和经济社会发展。
为此,专利法第二条对可授予专利权的客体作出了规定。
考虑到国家和社会的利益,专利法还对专利保护的范围作了某些限制性规定。
一方面,专利法第五条规定,对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造不授予专利权,对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造不授予专利权;另一方面,专利法第二十五条规定了不授予专利权的客体。
此外,专利法第二十条第一款规定了申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则,专利法实施细则第十一条进一步规定了提出各类专利申请应当以真实发明创造活动为基础,不得弄虚作假。
2.不符合专利法第二条第二款规定的客体专利法所称的发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案,这是对可申请专利保护的发明客体的一般性定义,不是判断新颖性、创造性的具体审查标准。
技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。
技术手段通常是由技术特征来体现的。
未采用技术手段解决技术问题,以获得符合自然规律的技术效果的方案,不属于专利法第二条第二款规定的客体。
气味或者诸如声、光、电、磁、波等信号或者能量也不属于专利法第二条第二款规定的客体。
但利用其性质解决技术问题的,则不属此列。
3.根据专利法第五条不授予专利权的发明创造根据专利法第五条第一款的规定,发明创造的公开、使用、制造违反了法律、社会公德或者妨害了公共利益的,不能被授予专利权。
根据专利法第五条第二款的规定,对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造不授予专利权。
法律、行政法规、社会公德和公共利益的含义较广泛,常因时期、地区的不同而有所变化,有时由于新法律、行政法规的颁布实施或原有法律、行政法规的修改、废止,会增设或解除某些限制,因此审查员在依据专利法第五条进行审查时,要特别注意。
3.1根据专利法第五条第一款不授予专利权的发明创造3.1.1违反法律的发明创造法律,是指由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律。
它不包括行政法规和规章。
发明创造与法律相违背的,不能被授予专利权。
例如,《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国治安管理处罚法》《中华人民共和国中国人民银行法》《中华人民共和国票据法》禁止赌博、吸毒、伪造国家货币或票据等相关行为,用于赌博的设备、机器或工具,吸毒的器具,伪造国家货币、票据、公文、证件、印章的设备等都属于违反法律的发明创造,不能被授予专利权。
发明创造并没有违反法律,但是由于其被滥用而违反法律的,则不属此列。
例如,用于医疗的各种毒药、麻醉品、镇静剂、兴奋剂和用于娱乐的棋牌等。
专利法实施细则第十条规定,专利法第五条所称违反法律的发明创造,不包括仅其实施为法律所禁止的发明创造。
其含义是,如果仅仅是发明创造的产品的生产、销售或使用受到法律的限制或约束,则该产品本身及其制造方法并不属于违反法律的发明创造。
例如,用于国防的各种武器的生产、销售及使用虽然受到法律的限制,但这些武器本身及其制造方法仍然属于可给予专利保护的客体。
3.1.2违反社会公德的发明创造社会公德,是指公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则。
它的内涵基于一定的文化背景,随着时间的推移和社会的进步不断地发生变化,而且因地域不同而各异。
中国专利法中所称的社会公德限于中国境内。
发明创造与社会公德相违背的,不能被授予专利权。
例如,带有暴力凶杀或者淫秽内容的产品或方法,非医疗目的的人造性器官或者其替代物,人与动物交配的方法,改变人生殖系遗传同一性的方法或改变了生殖系遗传同一性的人,克隆的人或克隆人的方法,人胚胎的工业或商业目的的应用,可能导致动物痛苦而对人或动物的医疗没有实质性益处的改变动物遗传同一性的方法等,上述发明创造违反社会公德,不能被授予专利权。
但是,如果发明创造是利用未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎分离或者获取干细胞的,则不能以“违反社会公德”为理由拒绝授予专利权。
3.1.3妨害公共利益的发明创造妨害公共利益,是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害,或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。
【例如】发明创造以致人伤残或损害财物为手段的,如一种使盗窃者双目失明的防盗装置及方法,不能被授予专利权;发明创造的实施或使用会严重污染环境、严重浪费能源或资源、破坏生态平衡、危害公众健康的,不能被授予专利权;涉及政党的象征和标志、国家重大政治事件、伤害人民感情或民族感情、宣扬封建迷信的发明创造,不能被授予专利权;涉及国家重大经济事件、文化事件或者宗教信仰,以致妨害公共利益的发明创造,不能被授予专利权。
但是,如果发明创造因滥用而可能造成妨害公共利益的,或者发明创造在产生积极效果的同时存在某种缺点的,例如对人体有某种副作用的药品,则不能以“妨害公共利益”为理由拒绝授予专利权。
3.1.4部分违反专利法第五条第一款的申请一件专利申请中含有违反法律、社会公德或者妨害公共利益的内容,而其他部分是合法的,则该专利申请称为部分违反专利法第五条第一款的申请。
对于这样的专利申请,审查员在审查时,应当通知申请人进行修改,删除违反专利法第五条第一款的部分。
如果申请人不同意删除违法的部分,就不能被授予专利权。
例如,一项“投币式弹子游戏机”的发明创造。
游戏者如果达到一定的分数,机器则抛出一定数量的钱币。
审查员应当通知申请人将抛出钱币的部分删除或对其进行修改,使之成为一个单纯的投币式游戏机。
否则,它即使是一项新的有创造性的技术方案,也不能被授予专利权。
3.2根据专利法第五条第二款不授予专利权的发明创造根据专利法第五条第二款的规定,对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。
根据专利法实施细则第二十九条第一款的规定,专利法所称遗传资源,是指取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料和利用此类材料产生的遗传信息;专利法所称依赖遗传资源完成的发明创造,是指利用了遗传资源的遗传功能完成的发明创造。
在上述规定中,遗传功能是指生物体通过繁殖将性状或者特征代代相传或者使整个生物体得以复制的能力。
遗传功能单位是指生物体的基因或者具有遗传功能的DNA或者RNA片段。
取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位的材料,是指遗传功能单位的载体,既包括整个生物体,也包括生物体的某些部分,例如器官、组织、血液、体液、细胞、基因组、基因、DNA或者RNA片段等。
发明创造利用了遗传资源的遗传功能是指对遗传功能单位进行分离、分析、处理或对遗传功能单位产生的遗传信息进行分析和利用等,以完成发明创造,实现其遗传资源的价值。
违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,是指遗传资源的获取或者利用违反法律、行政法规的禁止性规定或者未按照我国有关法律、行政法规的规定事先获得有关行政管理部门的批准或者相关权利人的许可。
例如,按照《中华人民共和国畜牧法》和《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》的规定,向境外输出列入中国畜禽遗传资源保护名录的畜禽遗传资源应当办理相关审批手续,如果某发明创造的完成依赖于中国向境外出口的列入中国畜禽遗传资源保护名录的某畜禽遗传资源,未办理审批手续的,该发明创造不能被授予专利权;又如,按照《中华人民共和国生物安全法》和《中华人民共和国人类遗传资源管理条例》的规定,将我国人类遗传资源信息向外国组织提供或者开放使用的,应当向国务院科学技术行政部门事先报告并提交信息备份,可能影响我国公众健康、国家安全和社会公共利益的,还应当通过安全审查,如果某发明创造的完成依赖于向外国组织提供的我国人类遗传资源信息,未履行相关手续的,该发明创造不能被授予专利权。
4.根据专利法第二十五条不授予专利权的客体专利申请要求保护的主题属于专利法第二十五条第一款所列不授予专利权的客体的,不能被授予专利权。
4.1科学发现科学发现,是指对自然界中客观存在的物质、现象、变化过程及其特性和规律的揭示。
科学理论是对自然界认识的总结,是更为广义的发现。
它们都属于人们认识的延伸。
这些被认识的物质、现象、过程、特性和规律不同于改造客观世界的技术方案,不是专利法意义上的发明创造,因此不能被授予专利权。
例如,发现卤化银在光照下有感光特性,这种发现不能被授予专利权,但是根据这种发现制造出的感光胶片以及此感光胶片的制造方法则可以被授予专利权。
又如,从自然界找到一种以前未知的以天然形态存在的物质,仅仅是一种发现,不能被授予专利权(关于首次从自然界分离或提取出来的物质的审查,适用本部分第十章第2.1节的规定)。
应当注意,发明和发现虽有本质不同,但两者关系密切。
通常,很多发明是建立在发现的基础之上的,进而发明又促进了发现。
发明与发现的这种密切关系在化学物质的“用途发明”上表现最为突出,当发现某种化学物质的特殊性质之后,利用这种性质的“用途发明”则应运而生。
4.2智力活动的规则和方法智力活动,是指人的思维运动,它源于人的思维,经过推理、分析和判断产生出抽象的结果,或者必须经过人的思维运动作为媒介,间接地作用于自然产生结果。
智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。
由于其没有采用技术手段或者利用自然规律,也未解决技术问题和产生技术效果,因而不构成技术方案。
它既不符合专利法第二条第二款的规定,又属于专利法第二十五条第一款第(二)项规定的情形。
因此,指导人们进行这类活动的规则和方法不能被授予专利权。
在判断涉及智力活动的规则和方法的专利申请要求保护的主题是否属于可授予专利权的客体时,应当遵循以下原则:(1)如果一项权利要求仅仅涉及智力活动的规则和方法,则不应当被授予专利权。
如果一项权利要求,除其主题名称以外,对其进行限定的全部内容均为智力活动的规则和方法,则该权利要求实质上仅仅涉及智力活动的规则和方法,也不应当被授予专利权。
【例如】审查专利申请的方法;组织、生产、商业实施和经济等方面的管理方法及制度;交通行车规则、时间调度表、比赛规则;演绎、推理和运筹的方法;图书分类规则、字典的编排方法、情报检索的方法、专利分类法;日历的编排规则和方法;仪器和设备的操作说明;各种语言的语法、汉字编码方法;计算机的语言及计算规则;速算法或口诀;数学理论和换算方法;心理测验方法;教学、授课、训练和驯兽的方法;各种游戏、娱乐的规则和方法;统计、会计和记账的方法;乐谱、食谱、棋谱;锻炼身体的方法;疾病普查的方法和人口统计的方法;信息表述方法;计算机程序本身。
(2)除了上述(1)所描述的情形之外,如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容,又包含技术特征,则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法,不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。
【例如】涉及商业模式的权利要求,如果既包含商业规则和方法的内容,又包含技术特征,则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。
4.3疾病的诊断和治疗方法疾病的诊断和治疗方法,是指以有生命的人体或者动物体为直接实施对象,进行识别、确定或消除病因或病灶的过程。
出于人道主义的考虑和社会伦理的原因,医生在诊断和治疗过程中应当有选择各种方法和条件的自由。
另外,这类方法直接以有生命的人体或动物体为实施对象,无法在产业上利用,不属于专利法意义上的发明创造。
因此疾病的诊断和治疗方法不能被授予专利权。
但是,用于实施疾病诊断和治疗方法的仪器或装置,以及在疾病诊断和治疗方法中使用的物质或材料属于可被授予专利权的客体。
4.3.1诊断方法诊断方法,是指为识别、研究和确定有生命的人体或动物体病因或病灶状态的过程。
4.3.1.1属于诊断方法的发明一项与疾病诊断有关的方法如果同时满足以下两个条件,则属于疾病的诊断方法,不能被授予专利权:(1)以有生命的人体或动物体为对象;(2)以获得疾病诊断结果或健康状况为直接目的。
如果一项发明从表述形式上看是以离体样品为对象的,但该发明是以获得同一主体疾病诊断结果或健康状况为直接目的,则该发明仍然不能被授予专利权。
如果请求专利保护的方法中包括了诊断步骤或者虽未包括诊断步骤但包括检测步骤,而根据现有技术中的医学知识和该专利申请公开的内容,只要知晓所说的诊断或检测信息,就能够直接获得疾病的诊断结果或健康状况,则该方法满足上述条件(2)。
以下方法是不能被授予专利权的例子:诊脉法、足诊法、X光诊断法、超声诊断法、胃肠造影诊断法、内窥镜诊断法、同位素示踪影像诊断法、红外光无损诊断法、患病风险度评估方法、疾病治疗效果预测方法、基因筛查诊断法。
4.3.1.2不属于诊断方法的发明以下几类方法不属于诊断方法:(1)在已经死亡的人体或动物体上实施的病理解剖方法。
(2)直接目的不是获得诊断结果或健康状况,而,(i)只是从活的人体或动物体获取作为中间结果的信息的方法,或处理该信息(形体参数、生理参数或其他参数)的方法;或(ii)只是对已经脱离人体或动物体的组织、体液或排泄物进行处理或检测以获取作为中间结果的信息的方法,或处理该信息的方法。
需要说明的是,只有当根据现有技术中的医学知识和该专利申请公开的内容从所获得的信息本身不能够直接得出疾病的诊断结果或健康状况时,这些信息才能被认为是中间结果。
(3)全部步骤由计算机等装置实施的信息处理方法。
4.3.2治疗方法治疗方法,是指为使有生命的人体或者动物体恢复或获得健康或减少痛苦,进行阻断、缓解或者消除病因或病灶的过程。
治疗方法包括以治疗为目的或者具有治疗性质的各种方法。
预防疾病或者免疫的方法视为治疗方法。
对于既可能包含治疗目的,又可能包含非治疗目的的方法,应当明确说明该方法用于非治疗目的,否则不能被授予专利权。
4.3.2.1属于治疗方法的发明以下几类方法是属于或者应当视为治疗方法的例子,不能被授予专利权。
(1)外科手术治疗方法、药物治疗方法、心理疗法。
(2)以治疗为目的的针灸、麻醉、推拿、按摩、刮痧、气功、催眠、药浴、空气浴、阳光浴、森林浴和护理方法。
(3)以治疗为目的利用电、磁、声、光、热等种类的辐射刺激或照射人体或者动物体的方法。
(4)以治疗为目的采用涂覆、冷冻、透热等方式的治疗方法。
(5)为预防疾病而实施的各种免疫方法。
(6)为实施外科手术治疗方法和/或药物治疗方法采用的辅助方法,例如返回同一主体的细胞、组织或器官的处理方法、血液透析方法、麻醉深度监控方法、药物内服方法、药物注射方法、药物外敷方法等。
(7)以治疗为目的的受孕、避孕、增加精子数量、体外受精、胚胎转移等方法。
(8)以治疗为目的的整容、肢体拉伸、减肥、增高方法。
(9)处置人体或动物体伤口的方法,例如伤口消毒方法、包扎方法。
(10)以治疗为目的的其他方法,例如人工呼吸方法、输氧方法。
需要指出的是,虽然使用药物治疗疾病的方法是不能被授予专利权的,但是,药物本身是可以被授予专利权的。
有关物质的医药用途的专利申请的审查,适用本部分第十章第2.2节和第4.5.2节的规定。
4.3.2.2不属于治疗方法的发明以下几类方法是不属于治疗方法的例子,不得依据专利法第二十五条第一款第(三)项拒绝授予其专利权。
(1)制造假肢或者假体的方法,以及为制造该假肢或者假体而实施的测量方法。
例如一种制造假牙的方法,该方法包括在病人口腔中制作牙齿模具,而在体外制造假牙。
虽然其最终目的是治疗,但是该方法本身的目的是制造出合适的假牙。
(2)通过非外科手术方式处置动物体以改变其生长特性的畜牧业生产方法。
例如,通过对活羊施加一定的电磁刺激促进其增长、提高羊肉质量或增加羊毛产量的方法。
(3)动物屠宰方法。
(4)对于已经死亡的人体或动物体采取的处置方法。
例如解剖、整理遗容、尸体防腐、制作标本的方法。
(5)单纯的美容方法,即不介入人体或不产生创伤的美容方法,包括在皮肤、毛发、指甲、牙齿外部可为人们所视的部位局部实施的、非治疗目的的身体除臭、保护、装饰或者修饰方法。
(6)为使处于非病态的人或者动物感觉舒适、愉快或者在诸如潜水、防毒等特殊情况下输送氧气、负氧离子、水分的方法。
(7)杀灭人体或者动物体外部(皮肤或毛发上,但不包括伤口和感染部位)的细菌、病毒、虱子、跳蚤的方法。
4.3.2.3外科手术方法外科手术方法,是指使用器械对有生命的人体或者动物体实施的剖开、切除、缝合、纹刺等创伤性或者介入性治疗或处置的方法,这种外科手术方法不能被授予专利权。
但是,对于已经死亡的人体或者动物体实施的剖开、切除、缝合、纹刺等处置方法,只要该方法不违反专利法第五条第一款,则属于可被授予专利权的客体。
外科手术方法分为治疗目的和非治疗目的的外科手术方法。
以治疗为目的的外科手术方法,属于治疗方法,根据专利法第二十五条第一款第(三)项的规定不授予其专利权。
非治疗目的的外科手术方法的审查,适用本部分第五章第3.2.4节的规定。
4.4动物和植物品种动物和植物是有生命的物体。
根据专利法第二十五条第一款第(四)项的规定,动物和植物品种不能被授予专利权。
专利法所称的动物不包括人,所述动物是指不能自己合成,而只能靠摄取自然的碳水化合物及蛋白质来维系其生命的生物。
专利法所称的植物,是指可以借助光合作用,以水、二氧化碳和无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维系生存,并通常不发生移动的生物。
动物和植物品种可以通过专利法以外的其他法律法规保护,例如,植物新品种可以通过《植物新品种保护条例》给予保护。
根据专利法第二十五条第二款的规定,对动物和植物品种的生产方法,可以授予专利权。
但这里所说的生产方法是指非生物学的方法,不包括生产动物和植物主要是生物学的方法。
一种方法是否属于“主要是生物学的方法”,取决于在该方法中人的技术介入程度。
如果人的技术介入对该方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定性作用,则这种方法不属于“主要是生物学的方法”。
例如,采用辐照饲养法生产高产牛奶的乳牛的方法;改进饲养方法生产瘦肉型猪的方法等属于可被授予发明专利权的客体。
所谓微生物发明是指利用各种细菌、真菌、病毒等微生物去生产一种化学物质(如抗生素)或者分解一种物质等的发明。
微生物和微生物方法可以获得专利保护。
关于微生物发明专利申请的审查,适用本部分第十章的有关规定。
4.5原子核变换方法以及用该方法获得的物质原子核变换方法以及用该方法所获得的物质关系到国家的经济、国防、科研和公共生活的重大利益,不宜为单位或私人垄断,因此不能被授予专利权。
4.5.1原子核变换方法原子核变换方法,是指使一个或几个原子核经分裂或者聚合,形成一个或几个新原子核的过程,例如:完成核聚变反应的磁镜阱法、封闭阱法以及实现核裂变的各种方法等,这些变换方法是不能被授予专利权的。
但是,为实现原子核变换而增加粒子能量的粒子加速方法(如电子行波加速法、电子驻波加速法、电子对撞法、电子环形加速法等),不属于原子核变换方法,而属于可被授予发明专利权的客体。
为实现核变换方法的各种设备、仪器及其零部件等,均属于可被授予专利权的客体。
4.5.2用原子核变换方法所获得的物质用原子核变换方法所获得的物质,主要是指用加速器、反应堆以及其他核反应装置生产、制造的各种放射性同位素,这些同位素不能被授予发明专利权。
但是这些同位素的用途以及使用的仪器、设备属于可被授予专利权的客体。
5.根据专利法实施细则第十一条的审查对发明专利申请是否符合专利法实施细则第十一条规定的审查,适用《规范申请专利行为的规定》。
第二章说明书和权利要求书1.引言根据专利法第二十六条第一款的规定,一件发明专利申请应当有说明书(必要时应当有附图)及其摘要和权利要求书;一件实用新型专利申请应当有说明书(包括附图)及其摘要和权利要求书。
说明书和权利要求书是记载发明或者实用新型及确定其保护范围的法律文件。
说明书及附图主要用于清楚、完整地描述发明或者实用新型,使所属技术领域的技术人员能够理解和实施该发明或者实用新型。
权利要求书应当以说明书为依据,清楚、简要地限定要求专利保护的范围。
根据专利法第六十四条第一款的规定,发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
本章对说明书和权利要求书的主要内容及撰写要求作了适用于所有技术领域的一般性规定。
涉及计算机程序、化学领域以及中药领域专利申请的说明书和权利要求书的若干具体问题,适用本部分第九章、第十章和第十一章的规定。
2.说明书专利法第二十六条第三款和专利法实施细则第二十条分别对说明书的实质性内容和撰写方式作了规定。
2.1说明书应当满足的要求专利法第二十六条第三款规定,说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准。
说明书对发明或者实用新型作出的清楚、完整的说明,应当达到所属技术领域的技术人员能够实现的程度。
也就是说,说明书应当满足充分公开发明或者实用新型的要求。
关于“所属技术领域的技术人员”的含义,适用本部分第四章第2.4节的规定。
2.1.1清楚说明书的内容应当清楚,具体应满足下述要求:(1)主题明确。
说明书应当从现有技术出发,明确地反映出发明或者实用新型想要做什么和如何去做,使所属技术领域的技术人员能够确切地理解该发明或者实用新型要求保护的主题。
换句话说,说明书应当写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案,并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果。
上述技术问题、技术方案和有益效果应当相互适应,不得出现相互矛盾或不相关联的情形。
(2)表述准确。
说明书应当使用发明或者实用新型所属技术领域的技术术语。
说明书的表述应当准确地表达发明或者实用新型的技术内容,不得含糊不清或者模棱两可,以致所属技术领域的技术人员不能清楚、正确地理解该发明或者实用新型。
2.1.2完整完整的说明书应当包括有关理解、实现发明或者实用新型所需的全部技术内容。
一份完整的说明书应当包含下列各项内容:(1)帮助理解发明或者实用新型不可缺少的内容。
例如,有关所属技术领域、背景技术状况的描述以及说明书有附图时的附图说明等。
(2)确定发明或者实用新型具有新颖性、创造性和实用性所需的内容。
例如,发明或者实用新型所要解决的技术问题,解决其技术问题采用的技术方案和发明或者实用新型的有益效果。
(3)实现发明或者实用新型所需的内容。
例如,为解决发明或者实用新型的技术问题而采用的技术方案的具体实施方式。
对于克服了技术偏见的发明或者实用新型,说明书中还应当解释为什么说该发明或者实用新型克服了技术偏见,新的技术方案与技术偏见之间的差别以及为克服技术偏见所采用的技术手段。
应当指出,凡是所属技术领域的技术人员不能从现有技术中直接、唯一地得出的有关内容,均应当在说明书中描述。
2.1.3能够实现所属技术领域的技术人员能够实现,是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容,就能够实现该发明或者实用新型的技术方案,解决其技术问题,并且产生预期的技术效果。
说明书应当清楚地记载发明或者实用新型的技术方案,详细地描述实现发明或者实用新型的具体实施方式,完整地公开对于理解和实现发明或者实用新型必不可少的技术内容,达到所属技术领域的技术人员能够实现该发明或者实用新型的程度。
审查员如果有合理的理由质疑发明或者实用新型没有达到充分公开的要求,则应当要求申请人予以澄清。
以下各种情况由于缺乏解决技术问题的技术手段而被认为无法实现:(1)说明书中只给出任务和/或设想,或者只表明一种愿望和/或结果,而未给出任何使所属技术领域的技术人员能够实施的技术手段;(2)说明书中给出了技术手段,但对所属技术领域的技术人员来说,该手段是含糊不清的,根据说明书记载的内容无法具体实施;(3)说明书中给出了技术手段,但所属技术领域的技术人员采用该手段并不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题;(4)申请的主题为由多个技术手段构成的技术方案,对于其中一个技术手段,所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容并不能实现;(5)说明书中给出了具体的技术方案,但未给出实验证据,而该方案又必须依赖实验结果加以证实才能成立。
例如,对于已知化合物的新用途发明,通常情况下,需要在说明书中给出实验证据来证实其所述的用途以及效果,否则将无法达到能够实现的要求。
2.2说明书的撰写方式和顺序根据专利法实施细则第二十条的规定,发明或者实用新型专利申请的说明书应当写明发明或者实用新型的名称,该名称应当与请求书中的名称一致。
说明书应当包括以下组成部分:(一)技术领域:写明要求保护的技术方案所属的技术领域;(二)背景技术:写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术;有可能的,并引证反映这些背景技术的文件;(三)发明或者实用新型内容:写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案,并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果;(四)附图说明:说明书有附图的,对各幅附图作简略说明;(五)具体实施方式:详细写明申请人认为实现发明或者实用新型的优选方式;必要时,举例说明;有附图的,对照附图说明。
发明或者实用新型的说明书应当按照上述方式和顺序撰写,并在每一部分前面写明标题,除非其发明或者实用新型的性质用其他方式或者顺序撰写能够节约说明书的篇幅并使他人能够准确理解其发明或者实用新型。
发明或者实用新型说明书应当用词规范、语句清楚,并且不得使用“如权利要求„„所述的„„”一类的引用语,也不得使用商业性宣传用语。
发明专利申请包含一个或者多个核苷酸或者氨基酸序列的,说明书应当包括符合规定的序列表。
有关序列表的提交参见本指南第一部分第一章第4.2节。
以下就上述方式和顺序逐项详细说明。
2.2.1名称发明或者实用新型的名称应当清楚、简要,写在说明书首页正文部分的上方居中位置。
发明或者实用新型的名称应当按照以下各项要求撰写:(1)说明书中的发明或者实用新型的名称与请求书中的名称应当一致,一般不得超过25个字,必要时可不受此限,但也不得超过60个字。
(2)采用所属技术领域通用的技术术语,最好采用国际专利分类表中的技术术语,不得采用非技术术语。
(3)清楚、简要、全面地反映要求保护的发明或者实用新型的主题和类型(产品或者方法),以利于专利申请的分类,例如一件包含拉链产品和该拉链制造方法两项发明的申请,其名称应当写成“拉链及其制造方法”。
(4)不得使用人名、地名、商标、型号或者商品名称等,也不得使用商业性宣传用语。
2.2.2技术领域发明或者实用新型的技术领域应当是要求保护的发明或者实用新型技术方案所属或者直接应用的具体技术领域,而不是上位的或者相邻的技术领域,也不是发明或者实用新型本身。
该具体的技术领域往往与发明或者实用新型在国际专利分类表中可能分入的最低位置有关。
例如,一项关于挖掘机悬臂的发明,其改进之处是将背景技术中的长方形悬臂截面改为椭圆形截面。
其所属技术领域可以写成“本发明涉及一种挖掘机,特别是涉及一种挖掘机悬臂”(具体的技术领域),而不宜写成“本发明涉及一种建筑机械”(上位的技术领域),也不宜写成“本发明涉及挖掘机悬臂的椭圆形截面”或者“本发明涉及一种截面为椭圆形的挖掘机悬臂”(发明本身)。
2.2.3背景技术发明或者实用新型说明书的背景技术部分应当写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术,并且尽可能引证反映这些背景技术的文件。
尤其要引证包含发明或者实用新型权利要求书中的独立权利要求前序部分技术特征的现有技术文件,即引证与发明或者实用新型专利申请最接近的现有技术文件。
说明书中引证的文件可以是专利文件,也可以是非专利文件,例如期刊、杂志、手册和书籍等。
引证专利文件的,至少要写明专利文件的国别、公开号(或申请号),最好包括公开日期(或申请日期);引证非专利文件的,要写明这些文件的标题和详细出处。
此外,在说明书背景技术部分中,还要客观地指出背景技术中存在的问题和缺点,但是,仅限于涉及由发明或者实用新型的技术方案所解决的问题和缺点。
在可能的情况下,说明存在这种问题和缺点的原因以及解决这些问题时曾经遇到的困难。
引证文件还应当满足以下要求:(1)引证文件应当是公开出版物,除纸件形式外,还包括电子出版物等形式。
(2)所引证的非专利文件的公开日应当在本申请的申请日之前;所引证的专利文件的公开日不能晚于本申请的公开日。
(3)引证外国专利或非专利文件的,应当以所引证文件公布或发表时的原文所使用的文字写明引证文件的出处以及相关信息,必要时给出中文译文,并将译文放置在括号内。
如果引证文件满足上述要求,则认为本申请说明书中记载了所引证文件中的内容。
但是这样的引证方式是否达到充分公开发明或者实用新型的要求,参见本章第2.2.6节。
2.2.4发明或者实用新型内容本部分应当清楚、客观地写明以下内容:(1)要解决的技术问题发明或者实用新型所要解决的技术问题,是指发明或者实用新型要解决的现有技术中存在的技术问题。
发明或者实用新型专利申请记载的技术方案应当能够解决这些技术问题。
发明或者实用新型所要解决的技术问题应当按照下列要求撰写:(i)针对现有技术中存在的缺陷或不足;(ii)用正面的、尽可能简洁的语言客观而有根据地反映发明或者实用新型要解决的技术问题,也可以进一步说明其技术效果。
对发明或者实用新型所要解决的技术问题的描述不得采用广告式宣传用语。
一件专利申请的说明书可以列出发明或者实用新型所要解决的一个或者多个技术问题,但是同时应当在说明书中描述解决这些技术问题的技术方案。
当一件申请包含多项发明或者实用新型时,说明书中列出的多个要解决的技术问题应当都与一个总的发明构思相关。
(2)技术方案一件发明或者实用新型专利申请的核心是其在说明书中记载的技术方案。
专利法实施细则第二十条第一款第(三)项所说的写明发明或者实用新型解决其技术问题所采用的技术方案是指清楚、完整地描述发明或者实用新型解决其技术问题所采取的技术方案的技术特征。
在技术方案这一部分,至少应反映包含全部必要技术特征的独立权利要求的技术方案,还可以给出包含其他附加技术特征的进一步改进的技术方案。
说明书中记载的这些技术方案应当与权利要求所限定的相应技术方案的表述相一致。
一般情况下,说明书技术方案部分首先应当写明独立权利要求的技术方案,其用语应当与独立权利要求的用语相应或者相同,以发明或者实用新型必要技术特征总和的形式阐明其实质,必要时,说明必要技术特征总和与发明或者实用新型效果之间的关系。
然后,可以通过对该发明或者实用新型的附加技术特征的描述,反映对其作进一步改进的从属权利要求的技术方案。
如果一件申请中有几项发明或者几项实用新型,应当说明每项发明或者实用新型的技术方案。
(3)有益效果说明书应当清楚、客观地写明发明或者实用新型与现有技术相比所具有的有益效果。
有益效果是指由构成发明或者实用新型的技术特征直接带来的,或者是由所述的技术特征必然产生的技术效果。
有益效果是确定发明是否具有“显著的进步”,实用新型是否具有“进步”的重要依据。
通常,有益效果可以由产率、质量、精度和效率的提高,能耗、原材料、工序的节省,加工、操作、控制、使用的简便,环境污染的治理或者根治,以及有用性能的出现等方面反映出来。
有益效果可以通过对发明或者实用新型结构特点的分析和理论说明相结合,或者通过列出实验数据的方式予以说明,不得只断言发明或者实用新型具有有益的效果。
但是,无论用哪种方式说明有益效果,都应当与现有技术进行比较,指出发明或者实用新型与现有技术的区别。
机械、电气领域中的发明或者实用新型的有益效果,在某些情况下,可以结合发明或者实用新型的结构特征和作用方式进行说明。
但是,化学领域中的发明,在大多数情况下,不适于用这种方式说明发明的有益效果,而是借助于实验数据来说明。
对于目前尚无可取的测量方法而不得不依赖于人的感官判断的,例如味道、气味等,可以采用统计方法表示的实验结果来说明有益效果。
在引用实验数据说明有益效果时,应当给出必要的实验条件和方法。
2.2.5附图说明说明书有附图的,应当写明各幅附图的图名,并且对图示的内容作简要说明。
在零部件较多的情况下,允许用列表的方式对附图中具体零部件名称列表说明。
附图不止一幅的,应当对所有附图作出图面说明。
例如,一件发明名称为“燃煤锅炉节能装置”的专利申请,其说明书包括四幅附图,这些附图的图面说明如下:图1是燃煤锅炉节能装置的主视图;图2是图1所示节能装置的侧视图;图3是图2中的A向视图;图4是沿图1中B-B线的剖视图。
2.2.6具体实施方式实现发明或者实用新型的优选的具体实施方式是说明书的重要组成部分,它对于充分公开、理解和实现发明或者实用新型,支持和解释权利要求都是极为重要的。
因此,说明书应当详细描述申请人认为实现发明或者实用新型的优选的具体实施方式。
在适当情况下,应当举例说明;有附图的,应当对照附图进行说明。
优选的具体实施方式应当体现申请中解决技术问题所采用的技术方案,并应当对权利要求的技术特征给予详细说明,以支持权利要求。
对优选的具体实施方式的描述应当详细,使发明或者实用新型所属技术领域的技术人员能够实现该发明或者实用新型。
实施例是对发明或者实用新型的优选的具体实施方式的举例说明。
实施例的数量应当根据发明或者实用新型的性质、所属技术领域、现有技术状况以及要求保护的范围来确定。
当一个实施例足以支持权利要求所概括的技术方案时,说明书中可以只给出一个实施例。
当权利要求(尤其是独立权利要求)覆盖的保护范围较宽,其概括不能从一个实施例中找到依据时,应当给出至少两个不同实施例,以支持要求保护的范围。
当权利要求相对于背景技术的改进涉及数值范围时,通常应给出两端值附近(最好是两端值)的实施例,当数值范围较宽时,还应当给出至少一个中间值的实施例。
在发明或者实用新型技术方案比较简单的情况下,如果说明书涉及技术方案的部分已经就发明或者实用新型专利申请所要求保护的主题作出了清楚、完整的说明,说明书就不必在涉及具体实施方式部分再作重复说明。
对于产品的发明或者实用新型,实施方式或者实施例应当描述产品的机械构成、电路构成或者化学成分,说明组成产品的各部分之间的相互关系。
对于可动作的产品,只描述其构成不能使所属技术领域的技术人员理解和实现发明或者实用新型时,还应当说明其动作过程或者操作步骤。
对于方法的发明,应当写明其步骤,包括可以用不同的参数或者参数范围表示的工艺条件。
在具体实施方式部分,对最接近的现有技术或者发明或实用新型与最接近的现有技术共有的技术特征,一般来说可以不作详细的描述,但对发明或者实用新型区别于现有技术的技术特征以及从属权利要求中的附加技术特征应当足够详细地描述,以所属技术领域的技术人员能够实现该技术方案为准。
应当注意的是,为了方便专利审查,也为了帮助公众更直接地理解发明或者实用新型,对于那些就满足专利法第二十六条第三款的要求而言必不可少的内容,不能采用引证其他文件的方式撰写,而应当将其具体内容写入说明书。
对照附图描述发明或者实用新型的优选的具体实施方式时,使用的附图标记或者符号应当与附图中所示的一致,并放在相应的技术名称的后面,不加括号。
例如,对涉及电路连接的说明,可以写成“电阻3通过三极管4的集电极与电容5相连接”,不得写成“3通过4与5连接”。
2.2.7对于说明书撰写的其他要求说明书应当用词规范,语句清楚。
即说明书的内容应当明确,无含糊不清或者前后矛盾之处,使所属技术领域的技术人员容易理解。
说明书应当使用发明或者实用新型所属技术领域的技术术语。
对于自然科学名词,国家有规定的,应当采用统一的术语,国家没有规定的,可以采用所属技术领域约定俗成的术语,也可以采用鲜为人知或者最新出现的科技术语,或者直接使用外来语(中文音译或意译词),但是其含义对所属技术领域的技术人员来说必须是清楚的,不会造成理解错误;必要时可以采用自定义词,在这种情况下,应当给出明确的定义或者说明。
一般来说,不应当使用在所属技术领域中具有基本含义的词汇来表示其本意之外的其他含义,以免造成误解和语义混乱。
说明书中使用的技术术语与符号应当前后一致。
说明书应当使用中文,但是在不产生歧义的前提下,个别词语可以使用中文以外的其他文字。
在说明书中第一次使用非中文技术名词时,应当用中文译文加以注释或者使用中文给予说明。
例如,在下述情况下可以使用非中文表述形式:(1)本领域技术人员熟知的技术名词可以使用非中文形式表述,例如用“EPROM”表示可擦除可编程只读存储器,用“CPU”表示中央处理器;但在同一语句中连续使用非中文技术名词可能造成该语句难以理解的,则不允许。
(2)计量单位、数学符号、数学公式、各种编程语言、计算机程序、特定意义的表示符号(例如中国国家标准缩写GB)等可以使用非中文形式。
此外,所引用的外国专利文献、专利申请、非专利文献的出处和名称应当使用原文,必要时给出中文译文,并将译文放置在括号内。
说明书中的计量单位应当使用国家法定计量单位,包括国际单位制计量单位和国家选定的其他计量单位。
必要时可以在括号内同时标注本领域公知的其他计量单位。
说明书中无法避免使用商品名称时,其后应当注明其型号、规格、性能及制造单位。
说明书中应当避免使用注册商标来确定物质或者产品。
2.3说明书附图附图是说明书的一个组成部分。
附图的作用在于用图形补充说明书文字部分的描述,使人能够直观地、形象化地理解发明或者实用新型的每个技术特征和整体技术方案。
对于机械和电学技术领域中的专利申请,说明书附图的作用尤其明显。
因此,说明书附图应该清楚地反映发明或者实用新型的内容。
对发明专利申请,用文字足以清楚、完整地描述其技术方案的,可以没有附图。
实用新型专利申请的说明书必须有附图。
一件专利申请有多幅附图时,在用于表示同一实施方式的各幅图中,表示同一组成部分(同一技术特征或者同一对象)的附图标记应当一致。
说明书中与附图中使用的相同的附图标记应当表示同一组成部分。
说明书文字部分中未提及的附图标记不得在附图中出现,附图中未出现的附图标记也不得在说明书文字部分中提及。
附图中除了必需的词语外,不应当含有其他的注释;但对于流程图、框图一类的附图,应当在其框内给出必要的文字或符号。
关于附图的绘制要求适用本指南第一部分第一章第4.3节的规定。
2.4说明书摘要摘要是说明书记载内容的概述,它仅是一种技术信息,不具有法律效力。
摘要的内容不属于发明或者实用新型原始记载的内容,不能作为以后修改说明书或者权利要求书的根据,也不能用来解释专利权的保护范围。
摘要应当满足以下要求:(1)摘要应当写明发明或者实用新型的名称和所属技术领域,并清楚地反映所要解决的技术问题、解决该问题的技术方案的要点以及主要用途,其中以技术方案为主;摘要可以包含最能说明发明的化学式;(2)有附图的专利申请,应当指定或者由审查员指定一幅最能反映该发明或者实用新型技术方案的主要技术特征的说明书附图作为摘要附图;(3)摘要附图的大小及清晰度应当保证在该图缩小到4厘米×6厘米时,仍能清楚地分辨出图中的各个细节;(4)摘要文字部分(包括标点符号)不得超过300个字,并且不得使用商业性宣传用语。
此外,摘要文字部分出现的附图标记应当加括号。
本章以上各节对说明书的实质性内容和撰写方式的要求作了详细的规定。
应当注意,在实质审查中,当说明书因公开不充分而不符合专利法第二十六条第三款的规定时,属于专利法实施细则第五十九条规定的应当予以驳回的情形;若仅仅存在不满足专利法实施细则第二十条要求的缺陷,则不属于可以根据专利法实施细则第五十九条规定予以驳回的情形。
如果说明书中存在的用词不规范、语句不清楚缺陷并不导致发明不可实现,那么该情形属于专利法实施细则第二十条所述的缺陷,审查员不应当据此驳回该申请。
此外,专利法实施细则第五十九条规定的应当予以驳回的情形中不包括说明书摘要不满足要求的情形。
3.权利要求书权利要求书应当以说明书为依据,清楚、简要地限定要求专利保护的范围。
权利要求书应当记载发明或者实用新型的技术特征,技术特征可以是构成发明或者实用新型技术方案的组成要素,也可以是要素之间的相互关系。
专利法第二十六条第四款和专利法实施细则第二十二条至第二十五条对权利要求的内容及其撰写作了规定。
一份权利要求书中应当至少包括一项独立权利要求,还可以包括从属权利要求。
3.1权利要求3.1.1权利要求的类型按照性质划分,权利要求有两种基本类型,即物的权利要求和活动的权利要求,或者简单地称为产品权利要求和方法权利要求。
第一种基本类型的权利要求包括人类技术生产的物(产品、设备);第二种基本类型的权利要求包括有时间过程要素的活动(方法、用途)。
属于物的权利要求有物品、物质、材料、工具、装置、设备等权利要求;属于活动的权利要求有制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法以及将产品用于特定用途的方法等权利要求。
在类型上区分权利要求的目的是为了确定权利要求的保护范围。
通常情况下,在确定权利要求的保护范围时,权利要求中的所有特征均应当予以考虑,而每一个特征的实际限定作用应当最终体现在该权利要求所要求保护的主题上。
例如,当产品权利要求中的一个或多个技术特征无法用结构特征并且也不能用参数特征予以清楚地表征时,允许借助于方法特征表征。
但是,方法特征表征的产品权利要求的保护主题仍然是产品,其实际的限定作用取决于对所要求保护的产品本身带来何种影响。
对于主题名称中含有用途限定的产品权利要求,其中的用途限定在确定该产品权利要求的保护范围时应当予以考虑,但其实际的限定作用取决于对所要求保护的产品本身带来何种影响。
例如,主题名称为“用于钢水浇铸的模具”的权利要求,其中“用于钢水浇铸”的用途对主题“模具”具有限定作用;对于“一种用于冰块成型的塑料模盒”,因其熔点远低于“用于钢水浇铸的模具”的熔点,不可能用于钢水浇铸,故不在上述权利要求的保护范围内。
然而,如果“用于„„”的限定对所要求保护的产品或设备本身没有带来影响,只是对产品或设备的用途或使用方式的描述,则其对产品或设备例如是否具有新颖性、创造性的判断不起作用。
例如,“用于„„的化合物X”,如果其中“用于„„”对化合物X本身没有带来任何影响,则在判断该化合物X是否具有新颖性、创造性时,其中的用途限定不起作用。
3.1.2独立权利要求和从属权利要求独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案,记载解决技术问题的必要技术特征。
必要技术特征是指,发明或者实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征,其总和足以构成发明或者实用新型的技术方案,使之区别于背景技术中所述的其他技术方案。
判断某一技术特征是否为必要技术特征,应当从所要解决的技术问题出发并考虑说明书描述的整体内容,不应简单地将实施例中的技术特征直接认定为必要技术特征。
在一件专利申请的权利要求书中,独立权利要求所限定的一项发明或者实用新型的保护范围最宽。
如果一项权利要求包含了另一项同类型权利要求中的所有技术特征,且对该另一项权利要求的技术方案作了进一步的限定,则该权利要求为从属权利要求。
由于从属权利要求用附加的技术特征对所引用的权利要求作了进一步的限定,所以其保护范围落在其所引用的权利要求的保护范围之内。
从属权利要求中的附加技术特征,可以是对所引用的权利要求的技术特征作进一步限定的技术特征,也可以是增加的技术特征。
一件专利申请的权利要求书中,应当至少有一项独立权利要求。
当有两项或者两项以上独立权利要求时,写在最前面的独立权利要求被称为第一独立权利要求,其他独立权利要求称为并列独立权利要求。
审查员应当注意,有时并列独立权利要求也引用在前的独立权利要求,例如,“一种实施权利要求1的方法的装置,„„”;“一种制造权利要求1的产品的方法,„„”;“一种包含权利要求1的部件的设备,„„”;“与权利要求1的插座相配合的插头,„„”等。
这种引用其他独立权利要求的权利要求是并列的独立权利要求,而不能被看作是从属权利要求。
对于这种引用另一权利要求的独立权利要求,在确定其保护范围时,被引用的权利要求的特征均应予以考虑,而其实际的限定作用应当最终体现在对该独立权利要求的保护主题产生了何种影响。
在某些情况下,形式上的从属权利要求(即其包含有从属权利要求的引用部分),实质上不一定是从属权利要求。
例如,独立权利要求1为:“包括特征X的机床”。
在后的另一项权利要求为:“根据权利要求1所述的机床,其特征在于用特征Y代替特征X”。
在这种情况下,后一权利要求也是独立权利要求。
审查员不得仅从撰写的形式上判定在后的权利要求为从属权利要求。
3.2权利要求书应当满足的要求专利法第二十六条第四款规定,权利要求书应当以说明书为依据,清楚、简要地限定要求专利保护的范围。
专利法实施细则第二十二条第一款规定,权利要求书应当记载发明或者实用新型的技术特征。
3.2.1以说明书为依据权利要求书应当以说明书为依据,是指权利要求应当得到说明书的支持。
权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案,并且不得超出说明书公开的范围。
权利要求通常由说明书记载的一个或者多个实施方式或实施例概括而成。
权利要求的概括应当不超出说明书公开的范围。
如果所属技术领域的技术人员可以合理预测说明书给出的实施方式的所有等同替代方式或明显变型方式都具备相同的性能或用途,则应当允许申请人将权利要求的保护范围概括至覆盖其所有的等同替代或明显变型的方式。
对于权利要求概括得是否恰当,审查员应当参照与之相关的现有技术进行判断。
开拓性发明可以比改进性发明有更宽的概括范围。
对于用上位概念概括或用并列选择方式概括的权利要求,应当审查这种概括是否得到说明书的支持。
如果权利要求的概括包含申请人推测的内容,而其效果又难于预先确定和评价,应当认为这种概括超出了说明书公开的范围。
如果权利要求的概括使所属技术领域的技术人员有充分理由怀疑该上位概括或并列概括所包含的一种或多种下位概念或选择方式不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题,并达到相同的技术效果,则应当认为该权利要求没有得到说明书的支持。
对于这些情况,审查员应当根据专利法第二十六条第四款的规定,以权利要求得不到说明书的支持为理由,要求申请人修改权利要求。
例如,对于“用高频电能影响物质的方法”这样一个概括较宽的权利要求,如果说明书中只给出一个“用高频电能从气体中除尘”的实施方式,对高频电能影响其他物质的方法未作说明,而且所属技术领域的技术人员也难以预先确定或评价高频电能影响其他物质的效果,则该权利要求被认为未得到说明书的支持。
再如,对于“控制冷冻时间和冷冻程度来处理植物种子的方法”这样一个概括较宽的权利要求,如果说明书中仅记载了适用于处理一种植物种子的方法,未涉及其他种类植物种子的处理方法,由于不同植物种子的低温耐受力等生理特性差别较大,所属技术领域的技术人员难以预期处理其他种类植物种子的效果,则该权利要求也被认为未得到说明书的支持。
除非说明书中还指出了这种植物种子和其他植物种子的一般关系,或者记载了足够多的实施例,使所属技术领域的技术人员能够明了如何使用这种方法处理植物种子,才可以认为该权利要求得到了说明书的支持。
对于一个概括较宽又与整类产品或者整类机械有关的权利要求,如果说明书中有较好的支持,并且也没有充分理由怀疑发明或者实用新型在权利要求范围内不可以实施,那么,即使这个权利要求范围较宽也是可以接受的。
但是当说明书中给出的信息不充分,所属技术领域的技术人员用常规的实验或者分析方法不足以把说明书记载的内容扩展到权利要求所述的保护范围时,审查员应当要求申请人作出解释,说明所属技术领域的技术人员在说明书给出信息的基础上,能够容易地将发明或者实用新型扩展到权利要求的保护范围;否则,应当要求申请人限制权利要求。
例如,对于“一种处理合成树脂成型物来改变其性质的方法”的权利要求,如果说明书中只涉及热塑性树脂的实施例,而且申请人又不能证明该方法也适用于热固性树脂,那么申请人就应当把权利要求限制在热塑性树脂的范围内。
通常,对产品权利要求来说,应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定发明。
只有在某一技术特征无法用结构特征来限定,或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为恰当,而且该功能或者效果能通过说明书中规定的实验或者操作或者所属技术领域的惯用手段直接和肯定地验证的情况下,使用功能或者效果特征来限定发明才可能是允许的。
对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征,应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。
对于含有功能性限定的特征的权利要求,应当审查该功能性限定是否得到说明书的支持。
如果权利要求中限定的功能是以说明书实施例中记载的特定方式完成的,并且所属技术领域的技术人员不能明了此功能还可以采用说明书中未提到的其他替代方式来完成,或者所属技术领域的技术人员有充分理由怀疑该功能性限定所包含的一种或几种方式不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题,并达到相同的技术效果,则权利要求中不得采用覆盖了上述其他替代方式或者不能解决发明或实用新型技术问题的方式的功能性限定。
此外,如果说明书中仅以含糊的方式描述了其他替代方式也可能适用,但对所属技术领域的技术人员来说,并不清楚这些替代方式是什么或者怎样应用这些替代方式,则权利要求中的功能性限定也是不允许的。
另外,纯功能性的权利要求得不到说明书的支持,因而也是不允许的。
在判断权利要求是否得到说明书的支持时,应当考虑说明书的全部内容,而不是仅限于具体实施方式部分的内容。
如果说明书的其他部分也记载了有关具体实施方式或实施例的内容,从说明书的全部内容来看,能说明权利要求的概括是适当的,则应当认为权利要求得到了说明书的支持。
对于包括独立权利要求和从属权利要求或者不同类型权利要求的权利要求书,需要逐一判断各项权利要求是否都得到了说明书的支持。
独立权利要求得到说明书支持并不意味着从属权利要求也必然得到支持;方法权利要求得到说明书支持也并不意味着产品权利要求必然得到支持。
当要求保护的技术方案的部分或全部内容在原始申请的权利要求书中已经记载而在说明书中没有记载时,允许申请人将其补入说明书。
但是权利要求的技术方案在说明书中存在一致性的表述,并不意味着权利要求必然得到说明书的支持。
只有当所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出该项权利要求所要求保护的技术方案时,记载该技术方案的权利要求才被认为得到了说明书的支持。
3.2.2清楚权利要求书是否清楚,对于确定发明或者实用新型要求保护的范围是极为重要的。
权利要求书应当清楚,一是指每一项权利要求应当清楚,二是指构成权利要求书的所有权利要求作为一个整体也应当清楚。
首先,每项权利要求的类型应当清楚。
权利要求的主题名称应当能够清楚地表明该权利要求的类型是产品权利要求还是方法权利要求。
不允许采用模糊不清的主题名称,例如,“一种„„技术”,或者在一项权利要求的主题名称中既包含有产品又包含有方法,例如,“一种„„产品及其制造方法”。
另一方面,权利要求的主题名称还应当与权利要求的技术内容相适应。
产品权利要求适用于产品发明或者实用新型,通常应当用产品的结构特征来描述。
特殊情况下,当产品权利要求中的一个或多个技术特征无法用结构特征予以清楚地表征时,允许借助物理或者化学参数表征;当无法用结构特征并且也不能用参数特征予以清楚地表征时,允许借助于方法特征表征。
使用参数表征时,所使用的参数必须是所属技术领域的技术人员根据说明书的教导或通过所属技术领域的惯用手段可以清楚而可靠地加以确定的。
方法权利要求适用于方法发明,通常应当用工艺过程、操作条件、步骤或者流程等技术特征来描述。
用途权利要求属于方法权利要求。
但应当注意从权利要求的撰写措词上区分用途权利要求和产品权利要求。
例如,“用化合物X作为杀虫剂”或者“化合物X作为杀虫剂的应用”是用途权利要求,属于方法权利要求,而“用化合物X制成的杀虫剂”或者“含化合物X的杀虫剂”,则不是用途权利要求,而是产品权利要求。
其次,每项权利要求所确定的保护范围应当清楚。
权利要求的保护范围应当根据其所用词语的含义来理解。
一般情况下,权利要求中的用词应当理解为相关技术领域通常具有的含义。
在特定情况下,如果说明书中指明了某词具有特定的含义,并且使用了该词的权利要求的保护范围由于说明书中对该词的说明而被限定得足够清楚,这种情况也是允许的。
但此时也应要求申请人尽可能修改权利要求,使得根据权利要求的表述即可明确其含义。
权利要求中不得使用含义不确定的用语,如“厚”“薄”“强”“弱”“高温”“高压”“很宽范围”等,除非这种用语在特定技术领域中具有公认的确切含义,如放大器中的“高频”。
对没有公认含义的用语,如果可能,应选择说明书中记载的更为精确的措词替换上述不确定的用语。
权利要求中不得出现“例如”“最好是”“尤其是”“必要时”等类似用语。
因为这类用语会在一项权利要求中限定出不同的保护范围,导致保护范围不清楚。
当权利要求中出现某一上位概念后面跟一个由上述用语引出的下位概念时,应当要求申请人修改权利要求,允许其在该权利要求中保留其中之一,或将两者分别在两项权利要求中予以限定。
在一般情况下,权利要求中不得使用“约”“接近”“等”“或类似物”等类似的用语,因为这类用语通常会使权利要求的范围不清楚。
当权利要求中出现了这类用语时,审查员应当针对具体情况判断使用该用语是否会导致权利要求不清楚,如果不会,则允许。
除附图标记或者化学式及数学式中使用的括号之外,权利要求中应尽量避免使用括号,以免造成权利要求不清楚,例如“(混凝土)模制砖”。
然而,具有通常可接受含义的括号是允许的,例如“(甲基)丙烯酸酯”“含有10%~60%(重量)的A”。
最后,构成权利要求书的所有权利要求作为一个整体也应当清楚,这是指权利要求之间的引用关系应当清楚(参见本章第3.1.2和3.3.2节)。
3.2.3简要权利要求书应当简要,一是指每一项权利要求应当简要,二是指构成权利要求书的所有权利要求作为一个整体也应当简要。
例如,一件专利申请中不得出现两项或两项以上保护范围实质上相同的同类权利要求。
权利要求的数目应当合理。
在权利要求书中,允许有合理数量的限定发明或者实用新型优选技术方案的从属权利要求。
权利要求的表述应当简要,除记载技术特征外,不得对原因或者理由作不必要的描述,也不得使用商业性宣传用语。
为避免权利要求之间相同内容的不必要重复,在可能的情况下,权利要求应尽量采取引用在前权利要求的方式撰写。
3.3权利要求的撰写规定权利要求的保护范围是由权利要求中记载的全部内容作为一个整体限定的,因此每一项权利要求只允许在其结尾处使用句号。
权利要求书有几项权利要求的,应当用阿拉伯数字顺序编号。
权利要求中使用的科技术语应当与说明书中使用的科技术语一致。
权利要求中可以有化学式或者数学式,但是不得有插图。
除绝对必要外,权利要求中不得使用“如说明书„„部分所述”或者“如图„„所示”等类似用语。
绝对必要的情况是指当发明或者实用新型涉及的某特定形状仅能用图形限定而无法用语言表达时,权利要求可以使用“如图„„所示”等类似用语。
权利要求中通常不允许使用表格,除非使用表格能够更清楚地说明发明或者实用新型要求保护的主题。
权利要求中的技术特征可以引用说明书附图中相应的标记,以帮助理解权利要求所记载的技术方案。
但是,这些标记应当用括号括起来,放在相应的技术特征后面。
附图标记不得解释为对权利要求保护范围的限制。
通常,一项权利要求用一个自然段表述。
但是当技术特征较多,内容和相互关系较复杂,借助于标点符号难以将其关系表达清楚时,一项权利要求也可以用分行或者分小段的方式描述。
通常,开放式的权利要求宜采用“包含”“包括”“主要由„„组成”的表达方式,其解释为还可以含有该权利要求中没有述及的结构组成部分或方法步骤。
封闭式的权利要求宜采用“由„„组成”的表达方式,其一般解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤。
一般情况下,权利要求中包含有数值范围的,其数值范围尽量以数学方式表达,例如,“≥30℃”“>5”等。
通常,“大于”“小于”“超过”等理解为不包括本数;“以上”“以下”“以内”等理解为包括本数。
在得到说明书支持的情况下,允许权利要求对发明或者实用新型作概括性的限定。
通常,概括的方式有以下两种:(1)用上位概念概括。
例如,用“气体激光器”概括氦氖激光器、氩离子激光器、一氧化碳激光器、二氧化碳激光器等。
又如用“C1—C4烷基”概括甲基、乙基、丙基和丁基。
再如,用“皮带传动”概括平皮带、三角皮带和齿形皮带传动等。
(2)用并列选择法概括,即用“或者”或者“和”并列几个必择其一的具体特征。
例如,“特征A、B、C或者D”。
又如,“由A、B、C和D组成的物质组中选择的一种物质”等。
采用并列选择法概括时,被并列选择概括的具体内容应当是等效的,不得将上位概念概括的内容,用“或者”与其下位概念并列。
另外,被并列选择概括的概念,应含义清楚。
例如在“A、B、C、D或者类似物(设备、方法、物质)”这一描述中,“类似物”这一概念含义是不清楚的,因而不能与具体的物或者方法(A、B、C、D)并列。
3.3.1独立权利要求的撰写规定根据专利法实施细则第二十四条第一款的规定,发明或者实用新型的独立权利要求应当包括前序部分和特征部分,按照下列规定撰写:(1)前序部分:写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征;(2)特征部分:使用“其特征是„„”或者类似的用语,写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征,这些特征和前序部分写明的特征合在一起,限定发明或者实用新型要求保护的范围。
专利法实施细则第二十四条第三款规定一项发明或者实用新型应当只有一项独立权利要求,并且写在同一发明或者实用新型的从属权利要求之前。
这一规定的本意是为了使权利要求书从整体上更清楚、简要。
独立权利要求的前序部分中,发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征,是指要求保护的发明或者实用新型技术方案与最接近的一份现有技术文件中所共有的技术特征。
在合适的情况下,选用一份与发明或者实用新型要求保护的主题最接近的现有技术文件进行“划界”。
独立权利要求的前序部分中,除写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称外,仅需写明那些与发明或实用新型技术方案密切相关的、共有的必要技术特征。
例如,一项涉及照相机的发明,该发明的实质在于照相机布帘式快门的改进,其权利要求的前序部分只要写出“一种照相机,包括布帘式快门„„”就可以了,不需要将其他共有特征,例如透镜和取景窗等照相机零部件都写在前序部分中。
独立权利要求的特征部分,应当记载发明或者实用新型的必要技术特征中与最接近的现有技术不同的区别技术特征,这些区别技术特征与前序部分中的技术特征一起,构成发明或者实用新型的全部必要技术特征,限定独立权利要求的保护范围。
独立权利要求分两部分撰写的目的,在于使公众更清楚地看出独立权利要求的全部技术特征中哪些是发明或者实用新型与最接近的现有技术所共有的技术特征,哪些是发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的特征。
根据专利法实施细则第二十四条第二款的规定,发明或者实用新型的性质不适于用上述方式撰写的,独立权利要求也可以不分前序部分和特征部分。
例如下列情况:(1)开拓性发明;(2)由几个状态等同的已知技术整体组合而成的发明,其发明实质在组合本身;(3)已知方法的改进发明,其改进之处在于省去某种物质或者材料,或者是用一种物质或材料代替另一种物质或材料,或者是省去某个步骤;(4)已知发明的改进在于系统中部件的更换或者其相互关系上的变化。
3.3.2从属权利要求的撰写规定根据专利法实施细则第二十五条第一款的规定,发明或者实用新型的从属权利要求应当包括引用部分和限定部分,按照下列规定撰写:(1)引用部分:写明引用的权利要求的编号及其主题名称;(2)限定部分:写明发明或者实用新型附加的技术特征。
从属权利要求只能引用在前的权利要求。
引用两项以上权利要求的多项从属权利要求只能以择一方式引用在前的权利要求,并不得作为被另一项多项从属权利要求引用的基础,即在后的多项从属权利要求不得引用在前的多项从属权利要求。
从属权利要求的引用部分应当写明引用的权利要求的编号,其后应当重述引用的权利要求的主题名称。
例如,一项从属权利要求的引用部分应当写成:“根据权利要求1所述的金属纤维拉拔装置,„„”。
多项从属权利要求是指引用两项以上权利要求的从属权利要求,多项从属权利要求的引用方式,包括引用在前的独立权利要求和从属权利要求,以及引用在前的几项从属权利要求。
当从属权利要求是多项从属权利要求时,其引用的权利要求的编号应当用“或”或者其他与“或”同义的择一引用方式表达。
例如,从属权利要求的引用部分写成下列方式:“根据权利要求1或2所述的„„”;“根据权利要求2、4、6或8所述的„„”;或者“根据权利要求4至9中任一权利要求所述的„„”。
一项引用两项以上权利要求的多项从属权利要求不得作为另一项多项从属权利要求的引用基础。
例如,权利要求3为“根据权利要求1或2所述的摄像机调焦装置,„„”,如果多项从属权利要求4写成“根据权利要求1、2或3所述的摄像机调焦装置,„„”,则是不允许的,因为被引用的权利要求3是一项多项从属权利要求。
从属权利要求的限定部分可以对在前的权利要求(独立权利要求或者从属权利要求)中的技术特征进行限定。
在前的独立权利要求采用两部分撰写方式的,其后的从属权利要求不仅可以进一步限定该独立权利要求特征部分中的特征,也可以进一步限定前序部分中的特征。
直接或间接从属于某一项独立权利要求的所有从属权利要求都应当写在该独立权利要求之后,另一项独立权利要求之前。
第三章新颖性1.引言根据专利法第二十二条第一款的规定,授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。
因此,申请专利的发明和实用新型具备新颖性是授予其专利权的必要条件之一。
2.新颖性的概念新颖性,是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出过申请,并记载在申请日以后(含申请日)公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
2.1现有技术根据专利法第二十二条第五款的规定,现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
现有技术包括在申请日(有优先权的,指优先权日)以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。
现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。
换句话说,现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态,并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。
应当注意,处于保密状态的技术内容不属于现有技术。
所谓保密状态,不仅包括受保密规定或者协议约束的情形,还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形,即默契保密的情形。
然而,如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密,导致技术内容公开,使公众能够得知这些技术,这些技术也就构成了现有技术的一部分。
2.1.1时间界限现有技术的时间界限是申请日,享有优先权的,则指优先权日。
广义上说,申请日以前公开的技术内容都属于现有技术,但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。
2.1.2公开方式现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种,均无地域限制。
2.1.2.1出版物公开专利法意义上的出版物是指记载有技术或者设计内容的独立存在的传播载体,并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或者出版的时间。
符合上述含义的出版物可以是纸质出版物、视听资料,也可以是存在于互联网或者其他在线数据库中的资料等。
(1)纸质出版物和视听资料纸质出版物通常指各种印刷的、打字的纸件,例如纸质的专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、产品样本、产品目录、广告宣传册等。
视听资料可以是用电、光、磁、照相等方法制成的资料,例如缩微胶片、影片、照相底片、录像带、磁带、唱片、光盘等。
纸质出版物和视听资料不受地理位置、语言或者获得方式的限制,也不受年代的限制。
纸质出版物和视听资料是否能够获得与出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道无关。
印有“内部资料”“内部发行”等字样的纸质出版物和视听资料,确系在特定范围内发行并要求保密的,不属于公开出版物。
纸质出版物的印刷日和视听资料的出版日视为公开日,有其他证据证明其公开日的除外。
(2)存在于互联网或者其他在线数据库中的资料存在于互联网或者其他在线数据库中的资料是指以数据形式存储、以网络为传播途径的文字、图片、音视频等资料。
存在于互联网或者其他在线数据库中的资料应当是通过合法途径能够获得的,资料的获得与是否需要口令或者付费、资料是否有人阅读过无关。
存在于互联网或者其他在线数据库中的资料的公开日一般以发布日为准,有其他证据证明其公开日的除外。
以网络方式出版的书籍、期刊、学位论文等出版物,其公开日为网页上记载的网络发布日。
如果上述出版物同时具有内容相同的纸质出版物,也可以根据纸质出版物的印刷日确定公开日,通常以能够确定的最早的公开日为准。
对于网页上未明确发布日或者发布日存疑的资料,可以参考日志文件中记载的发布日期和修改日期、搜索引擎给出的索引日期、互联网档案馆服务显示的日期、时间戳信息或者在镜像网站上显示的复制信息的发布日期等信息确定公开日。
印刷日、出版日或者发布日只写明年月或者年份的,以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日。
审查员认为出版物的公开日期存在疑义的,可以要求该出版物的提交人提出证明。
2.1.2.2使用公开由于使用而导致技术方案的公开,或者导致技术方案处于公众可以得知的状态,这种公开方式称为使用公开。
使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出、招标投标等方式。
只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态,就构成使用公开,而不取决于是否有公众得知。
但是,未给出任何有关技术内容的说明,以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或者材料成分的产品展示,不属于使用公开。
如果使用公开的是一种产品,即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能,也仍然属于使用公开。
此外,使用公开还包括放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料,例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等。
使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。
2.1.2.3以其他方式公开为公众所知的其他方式,主要是指口头公开等。
例如,口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式。
口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。
公众可接收的广播、电视或者电影的报道,以其播放日为公开日。
2.2抵触申请根据专利法第二十二条第二款的规定,在发明或者实用新型新颖性的判断中,由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后(含申请日)公布的专利申请文件或者公告的专利文件损害该申请日提出的专利申请的新颖性。
为描述简便,在判断新颖性时,将这种损害新颖性的专利申请,称为抵触申请。
审查员在检索时应当注意,确定是否存在抵触申请,不仅要查阅在先专利或者专利申请的权利要求书,而且要查阅其说明书(包括附图),应当以其全文内容为准。
抵触申请还包括满足以下条件的进入了中国国家阶段的国际专利申请,即申请日以前由任何单位或者个人提出、并在申请日之后(含申请日)由专利局作出公布或者公告的且为同样的发明或者实用新型的国际专利申请。
另外,抵触申请仅指在申请日以前提出的,不包含在申请日提出的同样的发明或者实用新型专利申请。
2.3对比文件为判断发明或者实用新型是否具备新颖性或者创造性等所引用的相关文件,包括专利文件和非专利文件,统称为对比文件。
由于在实质审查阶段审查员一般无法得知在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术,因此,在实质审查程序中所引用的对比文件主要是公开出版物。
引用的对比文件可以是一份,也可以是数份;所引用的内容可以是每份对比文件的全部内容,也可以是其中的部分内容。
对比文件是客观存在的技术资料。
引用对比文件判断发明或者实用新型的新颖性和创造性等时,应当以对比文件公开的技术内容为准。
该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容,而且包括对于所属技术领域的技术人员来说,隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。
但是,不得随意将对比文件的内容扩大或者缩小。
另外,对比文件中包括附图的,也可以引用附图。
但是,审查员在引用附图时必须注意,只有能够从附图中直接地、毫无疑义地确定的技术特征才属于公开的内容,由附图中推测的内容,或者无文字说明、仅仅是从附图中测量得出的尺寸及其关系,不应当作为已公开的内容。
3.新颖性的审查发明或者实用新型专利申请是否具备新颖性,只有在其具备实用性后才予以考虑。
3.1审查原则审查新颖性时,应当根据以下原则进行判断:(1)同样的发明或者实用新型被审查的发明或者实用新型专利申请与现有技术或者申请日前由任何单位或者个人向专利局提出申请并在申请日后(含申请日)公布或者公告的(以下简称申请在先公布或者公告在后的)发明或者实用新型的相关内容相比,如果其技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同,则认为两者为同样的发明或者实用新型。
需要注意的是,在进行新颖性判断时,审查员首先应当判断被审查专利申请的技术方案与对比文件的技术方案是否实质上相同,如果专利申请与对比文件公开的内容相比,其权利要求所限定的技术方案与对比文件公开的技术方案实质上相同,所属技术领域的技术人员根据两者的技术方案可以确定两者能够适用于相同的技术领域,解决相同的技术问题,并具有相同的预期效果,则认为两者为同样的发明或者实用新型。
(2)单独对比判断新颖性时,应当将发明或者实用新型专利申请的各项权利要求分别与每一项现有技术或者申请在先公布或者公告在后的发明或者实用新型的相关技术内容单独地进行比较,不得将其与几项现有技术或者申请在先公布或者公告在后的发明或者实用新型内容的组合、或者与一份对比文件中的多项技术方案的组合进行对比。
即,判断发明或者实用新型专利申请的新颖性适用单独对比的原则。
这与发明或者实用新型专利申请创造性的判断方法有所不同(参见本部分第四章第3.1节)。
3.2审查基准判断发明或者实用新型有无新颖性,应当以专利法第二十二条第二款为基准。
为有助于掌握该基准,以下给出新颖性判断中几种常见的情形。
3.2.1相同内容的发明或者实用新型如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件所公开的技术内容完全相同,或者仅仅是简单的文字变换,则该发明或者实用新型不具备新颖性。
另外,上述相同的内容应该理解为包括可以从对比文件中直接地、毫无疑义地确定的技术内容。
例如一件发明专利申请的权利要求是“一种电机转子铁心,所述铁心由钕铁硼永磁合金制成,所述钕铁硼永磁合金具有四方晶体结构并且主相是Nd2Fe14B金属间化合物”,如果对比文件公开了“采用钕铁硼磁体制成的电机转子铁心”,就能够使上述权利要求丧失新颖性,因为该领域的技术人员熟知所谓的“钕铁硼磁体”即指主相是Nd2Fe14B金属间化合物的钕铁硼永磁合金,并且具有四方晶体结构。
3.2.2具体(下位)概念与一般(上位)概念如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件相比,其区别仅在于前者采用一般(上位)概念,而后者采用具体(下位)概念限定同类性质的技术特征,则具体(下位)概念的公开使采用一般(上位)概念限定的发明或者实用新型丧失新颖性。
例如,对比文件公开某产品是“用铜制成的”,就使“用金属制成的”同一产品的发明或者实用新型丧失新颖性。
但是,该铜制品的公开并不使铜之外的其他具体金属制成的同一产品的发明或者实用新型丧失新颖性。
反之,一般(上位)概念的公开并不影响采用具体(下位)概念限定的发明或者实用新型的新颖性。
例如,对比文件公开的某产品是“用金属制成的”,并不能使“用铜制成的”同一产品的发明或者实用新型丧失新颖性。
又如,要求保护的发明或者实用新型与对比文件的区别仅在于发明或者实用新型中选用了“氯”来代替对比文件中的“卤素”或者另一种具体的卤素“氟”,则对比文件中“卤素”的公开或者“氟”的公开并不导致用氯对其作限定的发明或者实用新型丧失新颖性。
3.2.3惯用手段的直接置换如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件的区别仅仅是所属技术领域的惯用手段的直接置换,则该发明或者实用新型不具备新颖性。
例如,对比文件公开了采用螺钉固定的装置,而要求保护的发明或者实用新型仅将该装置的螺钉固定方式改换为螺栓固定方式,则该发明或者实用新型不具备新颖性。
3.2.4数值和数值范围如果要求保护的发明或者实用新型中存在以数值或者连续变化的数值范围限定的技术特征,例如部件的尺寸、温度、压力以及组合物的组分含量,而其余技术特征与对比文件相同,则其新颖性的判断应当依照以下各项规定。
(1)对比文件公开的数值或者数值范围落在上述限定的技术特征的数值范围内,将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。
【例1】专利申请的权利要求为一种铜基形状记忆合金,包含10%~35%(重量)的锌和2%~8%(重量)的铝,余量为铜。
如果对比文件公开了包含20%(重量)锌和5%(重量)铝的铜基形状记忆合金,则上述对比文件破坏该权利要求的新颖性。
【例2】专利申请的权利要求为一种热处理台车窑炉,其拱衬厚度为100毫米~400毫米。
如果对比文件公开了拱衬厚度为180毫米~250毫米的热处理台车窑炉,则该对比文件破坏该权利要求的新颖性。
(2)对比文件公开的数值范围与上述限定的技术特征的数值范围部分重叠或者有一个共同的端点,将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。
【例1】专利申请的权利要求为一种氮化硅陶瓷的生产方法,其烧成时间为1小时~10小时。
如果对比文件公开的氮化硅陶瓷的生产方法中的烧成时间为4小时~12小时,由于烧成时间在4小时~10小时的范围内重叠,则该对比文件破坏该权利要求的新颖性。
【例2】专利申请的权利要求为一种等离子喷涂方法,喷涂时的喷枪功率为20kW~50kW。
如果对比文件公开了喷枪功率为50kW~80kW的等离子喷涂方法,因为具有共同的端点50kW,则该对比文件破坏该权利要求的新颖性。
(3)对比文件公开的数值范围的两个端点将破坏上述限定的技术特征为离散数值并且具有该两端点中任一个的发明或者实用新型的新颖性,但不破坏上述限定的技术特征为该两端点之间任一数值的发明或者实用新型的新颖性。
【例如】专利申请的权利要求为一种二氧化钛光催化剂的制备方法,其干燥温度为40℃、58℃、75℃或者100℃。
如果对比文件公开了干燥温度为40℃~100℃的二氧化钛光催化剂的制备方法,则该对比文件破坏干燥温度分别为40℃和100℃时权利要求的新颖性,但不破坏干燥温度分别为58℃和75℃时权利要求的新颖性。
(4)上述限定的技术特征的数值或者数值范围落在对比文件公开的数值范围内,并且与对比文件公开的数值范围没有共同的端点,则对比文件不破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。
【例1】专利申请的权利要求为一种内燃机用活塞环,其活塞环的圆环直径为95毫米,如果对比文件公开了圆环直径为70毫米~105毫米的内燃机用活塞环,则该对比文件不破坏该权利要求的新颖性。
【例2】专利申请的权利要求为一种乙烯-丙烯共聚物,其聚合度为100~200,如果对比文件公开了聚合度为50~400的乙烯-丙烯共聚物,则该对比文件不破坏该权利要求的新颖性。
有关数值范围的修改适用本部分第八章第5.2节的规定。
有关通式表示的化合物的新颖性判断适用本部分第十章第5.1节的规定。
3.2.5包含性能、参数、用途或者制备方法等特征的产品权利要求对于包含性能、参数、用途、制备方法等特征的产品权利要求新颖性的审查,应当按照以下原则进行。
(1)包含性能、参数特征的产品权利要求对于这类权利要求,应当考虑权利要求中的性能、参数特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成。
如果该性能、参数隐含了要求保护的产品具有区别于对比文件产品的结构和/或组成,则该权利要求具备新颖性;相反,如果所属技术领域的技术人员根据该性能、参数无法将要求保护的产品与对比文件产品区分开,则可推定要求保护的产品与对比文件产品相同,因此申请的权利要求不具备新颖性,除非申请人能够根据申请文件或者现有技术证明权利要求中包含性能、参数特征的产品与对比文件产品在结构和/或组成上不同。
例如,专利申请的权利要求为用X衍射数据等多种参数表征的一种结晶形态的化合物A,对比文件公开的也是结晶形态的化合物A,如果根据对比文件公开的内容,难以将两者的结晶形态区分开,则可推定要求保护的产品与对比文件产品相同,该申请的权利要求相对于对比文件而言不具备新颖性,除非申请人能够根据申请文件或者现有技术证明,申请的权利要求所限定的产品与对比文件公开的产品在结晶形态上的确不同。
(2)包含用途特征的产品权利要求对于这类权利要求,应当考虑权利要求中的用途特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成。
如果该用途由产品本身固有的特性决定,而且用途特征没有隐含产品在结构和/或组成上发生改变,则该用途特征限定的产品权利要求相对于对比文件的产品不具有新颖性。
例如,用于抗病毒的化合物X的发明与用作催化剂的化合物X的对比文件相比,虽然化合物X用途改变,但决定其本质特性的化学结构式并没有任何变化,因此用于抗病毒的化合物X的发明不具备新颖性。
但是,如果该用途隐含了产品具有特定的结构和/或组成,即该用途表明产品结构和/或组成发生改变,则该用途作为产品的结构和/或组成的限定特征必须予以考虑。
例如“起重机用吊钩”是指仅适用于起重机的尺寸和强度等结构的吊钩,其与具有同样形状的一般钓鱼者用的“钓鱼用吊钩”相比,结构上不同,两者是不同的产品。
(3)包含制备方法特征的产品权利要求对于这类权利要求,应当考虑该制备方法是否导致产品具有某种特定的结构和/或组成。
如果所属技术领域的技术人员可以断定该方法必然使产品具有不同于对比文件产品的特定结构和/或组成,则该权利要求具备新颖性;相反,如果申请的权利要求所限定的产品与对比文件产品相比,尽管所述方法不同,但产品的结构和组成相同,则该权利要求不具备新颖性,除非申请人能够根据申请文件或者现有技术证明该方法导致产品在结构和/或组成上与对比文件产品不同,或者该方法给产品带来了不同于对比文件产品的性能从而表明其结构和/或组成已发生改变。
例如,专利申请的权利要求为用X方法制得的玻璃杯,对比文件公开的是用Y方法制得的玻璃杯,如果两个方法制得的玻璃杯的结构、形状和构成材料相同,则申请的权利要求不具备新颖性。
相反,如果上述X方法包含了对比文件中没有记载的在特定温度下退火的步骤,使得用该方法制得的玻璃杯在耐碎性上比对比文件的玻璃杯有明显的提高,则表明要求保护的玻璃杯因制备方法的不同而导致了微观结构的变化,具有了不同于对比文件产品的内部结构,该权利要求具备新颖性。
上述第3.2.1至3.2.5节中的基准同样适用于创造性判断中对该类技术特征是否相同的对比判断。
4.优先权根据专利法第二十九条的规定,申请人就相同主题的发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内,又在中国提出申请的,依照该国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。
这种优先权,称为外国优先权。
申请人就相同主题的发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,又以该发明专利申请为基础向专利局提出发明专利申请或者实用新型专利申请的,或者又以该实用新型专利申请为基础向专利局提出实用新型专利申请或者发明专利申请的,可以享有优先权。
这种优先权称为本国优先权。
专利法实施细则第三十六条规定,未在专利法第二十九条规定的期限内向专利局就相同主题提出发明或者实用新型专利申请,如果申请人有正当理由的,可以在期限届满之日起2个月内请求恢复优先权。
4.1外国优先权4.1.1享有外国优先权的条件享有外国优先权的专利申请应当满足以下条件:(1)申请人就相同主题的发明创造在外国第一次提出专利申请(以下简称外国首次申请)后又在中国提出专利申请(以下简称中国在后申请)。
(2)就发明和实用新型而言,中国在后申请之日不得迟于外国首次申请之日起十二个月。
根据专利法实施细则第三十六条规定恢复优先权的除外。
(3)申请人提出首次申请的国家或者政府间组织应当是同中国签有协议或者共同参加国际条约,或者相互承认优先权原则的国家或者政府间组织。
享有外国优先权的发明创造与外国首次申请审批的最终结果无关,只要该首次申请在有关国家或者政府间组织中获得了确定的申请日,就可作为要求外国优先权的基础。
4.1.2相同主题的发明创造的定义专利法第二十九条所述的相同主题的发明或者实用新型,是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明或者实用新型。
但应注意这里所谓的相同,并不意味在文字记载或者叙述方式上完全一致。
审查员应该注意,对于中国在后申请权利要求中限定的技术方案,只要已记载在外国首次申请中就可享有该首次申请的优先权,而不必要求其包含在该首次申请的权利要求书中(有关优先权的核实适用本部分第八章第4.6节的规定)。
4.1.3外国优先权的效力申请人在外国首次申请后,就相同主题的发明创造在优先权期限内向中国提出的专利申请,都看作是在该外国首次申请的申请日提出的,不会因为在优先权期间内,即首次申请的申请日与在后申请的申请日之间任何单位和个人提出了相同主题的申请或者公布、利用这种发明创造而失去效力。
此外,在优先权期间内,任何单位和个人可能会就相同主题的发明创造提出专利申请。
由于优先权的效力,任何单位和个人提出的相同主题发明创造的专利申请不能被授予专利权。
就是说,由于有作为优先权基础的外国首次申请的存在,使得从外国首次申请的申请日起至中国在后申请的申请日中间由任何单位和个人提出的相同主题的发明创造专利申请因失去新颖性而不能被授予专利权。
4.1.4外国多项优先权和外国部分优先权根据专利法实施细则第三十五条第一款的规定,申请人在一件专利申请中,可以要求一项或者多项优先权;要求多项优先权的,该申请的优先权期限从最早的优先权日起计算。
关于外国多项优先权和外国部分优先权的规定如下。
(1)要求多项优先权的专利申请,应当符合专利法第三十一条及专利法实施细则第三十九条关于单一性的规定。
(2)作为多项优先权基础的外国首次申请可以是在不同的国家或者政府间组织提出的。
例如,中国在后申请中,记载了两个技术方案A和B,其中,A是在法国首次申请中记载的,B是在德国首次申请中记载的,两者都是在中国在后申请之日以前十二个月内分别在法国和德国提出的,在这种情况下,中国在后申请就可以享有多项优先权,即A享有法国的优先权日,B享有德国的优先权日。
如果上述的A和B是两个可供选择的技术方案,申请人用“或”结构将A和B记载在中国在后申请的一项权利要求中,则中国在后申请同样可以享有多项优先权,即有不同的优先权日。
但是,如果中国在后申请记载的一项技术方案是由两件或者两件以上外国首次申请中分别记载的不同技术特征组合成的,则不能享有优先权。
例如,中国在后申请中记载的一项技术方案是由一件外国首次申请中记载的特征C和另一件外国首次申请中记载的特征D组合而成的,而包含特征C和D的技术方案未在上述两件外国首次申请中记载,则中国在后申请就不能享有以此两件外国首次申请为基础的外国优先权。
(3)要求外国优先权的申请中,除包括作为外国优先权基础的申请中记载的技术方案外,还可以包括一个或者多个新的技术方案。
例如中国在后申请中除记载了外国首次申请的技术方案外,还记载了对该技术方案进一步改进或者完善的新技术方案,如增加了反映说明书中新增实施方式或者实施例的从属权利要求,或者增加了符合单一性的独立权利要求,在这种情况下,审查员不得以中国在后申请的权利要求书中增加的技术方案未在外国首次申请中记载为理由,拒绝给予优先权,或者将其驳回,而应当对于该中国在后申请中所要求的与外国首次申请中相同主题的发明创造给予优先权,有效日期为外国首次申请的申请日,即优先权日,其余的则以中国在后申请之日为申请日。
该中国在后申请中有部分技术方案享有外国优先权,故称为外国部分优先权。
4.2本国优先权4.2.1享有本国优先权的条件享有本国优先权的专利申请应当满足以下条件:(1)申请人就相同主题的发明创造在中国第一次提出专利申请(以下简称中国首次申请)后又向专利局提出专利申请(以下简称中国在后申请);(2)就发明和实用新型而言,中国在后申请之日不得迟于中国首次申请之日起十二个月。
根据专利法实施细则第三十六条规定恢复优先权的除外。
就发明和实用新型而言,被要求优先权的中国在先申请的主题有下列情形之一的,不得作为要求本国优先权的基础:(1)已经要求外国优先权或者本国优先权的,但要求过外国优先权或者本国优先权而未享有优先权的除外;(2)已经被授予专利权的;(3)属于按照专利法实施细则第四十八条规定提出的分案申请。
应当注意,就发明和实用新型而言,当申请人要求本国优先权时,作为本国优先权基础的中国首次申请,自中国在后申请提出之日起即被视为撤回。
4.2.2相同主题的发明或者实用新型的定义适用本章第4.1.2节的规定。
4.2.3本国优先权的效力参照本章第4.1.3节的相应规定。
4.2.4本国多项优先权和本国部分优先权专利法实施细则第三十五条第一款的规定不仅适用于外国多项优先权,也适用于本国多项优先权。
关于本国多项优先权和本国部分优先权的规定如下:(1)要求多项优先权的专利申请,应当符合专利法第三十一条及专利法实施细则第三十九条关于单一性的规定。
(2)一件中国在后申请中记载了多个技术方案。
例如,记载了A、B和C三个方案,它们分别在三件中国首次申请中记载过,则该中国在后申请可以要求多项优先权,即A、B、C分别以其中国首次申请的申请日为优先权日。
(3)一件中国在后申请中记载了技术方案A和实施例a1、a2、a3,其中只有a1在中国首次申请中记载过,则该中国在后申请中a1可以享有本国优先权,其余则不能享有本国优先权。
(4)一件中国在后申请中记载了技术方案A和实施例a1、a2。
技术方案A和实施例a1已经记载在中国首次申请中,则在后申请中技术方案A和实施例a1可以享有本国优先权,实施例a2则不能享有本国优先权。
应当指出,本款情形在技术方案A要求保护的范围仅靠实施例a1支持是不够的时候,申请人为了使方案A得到支持,可以补充实施例a2。
但是,如果a2在中国在后申请提出时已经是现有技术,则应当删除a2,并将A限制在由a1支持的范围内。
(5)继中国首次申请和在后申请之后,申请人又提出第二件在后申请。
中国首次申请中仅记载了技术方案A1;第一件在后申请中记载了技术方案A1和A2,其中A1已享有中国首次申请的优先权;第二件在后申请记载了技术方案A1、A2和A3。
对第二件在后申请来说,其中方案A2可以要求第一件在后申请的优先权;对于方案A1,由于该第一件在后申请中方案A1已享有优先权,因而不能再要求第一件在后申请的优先权,但还可要求中国首次申请的优先权。
5.不丧失新颖性的宽限期专利法第二十四条规定,申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性:(一)在国家出现紧急状态或者非常情况时,为公共利益目的首次公开的;(二)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;(三)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;(四)他人未经申请人同意而泄露其内容的。
关于上述四种情形的审查适用本指南第一部分第一章第6.3节的规定。
申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,发生专利法第二十四条规定的四种情形之一的,该申请不丧失新颖性。
即这四种情形不构成影响该申请的现有技术。
所说的六个月期限,称为宽限期,或者称为优惠期。
宽限期和优先权的效力是不同的。
宽限期仅仅是把申请人(包括发明人)的某些公开,或者他人从申请人或者发明人那里以合法手段或者不合法手段得来的发明创造的某些公开,认为是不损害该专利申请新颖性和创造性的公开。
实际上,发明创造公开以后已经成为现有技术,只是这种公开在一定期限内对申请人的专利申请来说不视为影响其新颖性和创造性的现有技术,并不是把发明创造的公开日看作是专利申请的申请日。
所以,从公开之日至提出申请的期间,如果他人独立地作出了同样的发明创造,而且在申请人提出专利申请以前提出了专利申请,那么根据先申请原则,申请人就不能取得专利权。
当然,由于申请人(包括发明人)的公开,使该发明创造成为现有技术,故他人的申请没有新颖性,也不能取得专利权。
发生专利法第二十四条规定的任何一种情形之日起六个月内,申请人提出申请之前,发明创造再次被公开的,只要该公开不属于上述四种情形,则该申请将由于此再次公开而丧失新颖性。
再次公开属于上述四种情形的,该申请不会因此而丧失新颖性,但是,宽限期自发明创造的第一次公开之日起计算。
在国家出现紧急状态或者非常情况时,为公共利益目的首次公开的发明创造,他人得知后将其再次公开的,视为专利法第二十四条第(一)项所述情形。
他人未经申请人同意泄露发明创造的内容,第三人得知该方式公开的发明创造后将其再次公开的,视为专利法第二十四条第(四)项所述情形。
专利申请有专利法第二十四条第(二)项或者第(三)项所述情形,申请人未按照专利法实施细则第三十三条第三款的规定提出声明和提交证明文件的(参见本指南第一部分第一章第6.3节),其申请不能享受专利法第二十四条规定的新颖性宽限期。
专利申请有专利法第二十四条第(一)项或者第(四)项所述情形,申请人在收到专利局的通知书后才得知的,应当在该通知书指定的答复期限内,提出不丧失新颖性宽限期的答复意见并附具证明文件。
专利局在必要时也可以要求申请人提交证明文件,证实其发生所述情形的日期及实质内容。
申请人未按照专利法实施细则第三十三条第四款的规定在指定的期限内提交证明文件的,其申请不能享受专利法第二十四条规定的新颖性宽限期。
对专利法第二十四条的适用发生争议时,主张该规定效力的一方有责任举证或者作出使人信服的说明。
6.对同样的发明创造的处理专利法第九条规定,同样的发明创造只能授予一项专利权。
两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。
上述条款规定了不能重复授予专利权的原则。
禁止对同样的发明创造授予多项专利权,是为了防止权利之间存在冲突。
对于发明或者实用新型,专利法第九条或者专利法实施细则第四十七条中所述的“同样的发明创造”是指两件或者两件以上申请(或者专利)中存在的保护范围相同的权利要求。
在先申请构成抵触申请或已公开构成现有技术的,应根据专利法第二十二条第二、三款,而不是根据专利法第九条对在后专利申请(或者专利)进行审查。
6.1判断原则专利法第六十四条第一款规定,发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
为了避免重复授权,在判断是否为同样的发明创造时,应当将两件发明或者实用新型专利申请或者专利的权利要求书的内容进行比较,而不是将权利要求书与专利申请或者专利文件的全部内容进行比较。
判断时,如果一件专利申请或者专利的一项权利要求与另一件专利申请或者专利的某一项权利要求保护范围相同,应当认为它们是同样的发明创造。
两件专利申请或者专利说明书的内容相同,但其权利要求保护范围不同的,应当认为所要求保护的发明创造不同。
例如,同一申请人提交的两件专利申请的说明书都记载了一种产品以及制造该产品的方法,其中一件专利申请的权利要求书要求保护的是该产品,另一件专利申请的权利要求书要求保护的是制造该产品的方法,应当认为要求保护的是不同的发明创造。
应当注意的是,权利要求保护范围仅部分重叠的,不属于同样的发明创造。
例如,权利要求中存在以连续的数值范围限定的技术特征的,其连续的数值范围与另一件发明或者实用新型专利申请或者专利权利要求中的数值范围不完全相同的,不属于同样的发明创造。
6.2处理方式6.2.1对两件专利申请的处理6.2.1.1申请人相同在审查过程中,对于同一申请人同日(指申请日,有优先权的指优先权日)就同样的发明创造提出两件专利申请,并且这两件申请符合授予专利权的其他条件的,应当就这两件申请分别通知申请人进行选择或者修改。
申请人期满不答复的,相应的申请被视为撤回。
经申请人陈述意见或者进行修改后仍不符合专利法第九条第一款规定的,两件申请均予以驳回。
6.2.1.2申请人不同在审查过程中,对于不同的申请人同日(指申请日,有优先权的指优先权日)就同样的发明创造分别提出专利申请,并且这两件申请符合授予专利权的其他条件的,应当根据专利法实施细则第四十七条第一款的规定,通知申请人自行协商确定申请人。
申请人期满不答复的,其申请被视为撤回;协商不成,或者经申请人陈述意见或者进行修改后仍不符合专利法第九条第一款规定的,两件申请均予以驳回。
6.2.2对一件专利申请和一项专利权的处理在对一件专利申请进行审查的过程中,对于同一申请人同日(指申请日,有优先权的指优先权日)就同样的发明创造提出的另一件专利申请已经被授予专利权,并且尚未授权的专利申请符合授予专利权的其他条件的,应当通知申请人进行修改。
申请人期满不答复的,其申请被视为撤回。
经申请人陈述意见或者进行修改后仍不符合专利法第九条第一款规定的,应当驳回其专利申请。
但是,对于同一申请人同日(仅指申请日)对同样的发明创造既申请实用新型又申请发明专利的,在先获得的实用新型专利权尚未终止,并且申请人在申请时分别作出说明的,除通过修改发明专利申请外,还可以通过放弃实用新型专利权避免重复授权。
因此,在对上述发明专利申请进行审查的过程中,如果该发明专利申请符合授予专利权的其他条件,应当通知申请人进行选择或者修改,申请人选择放弃已经授予的实用新型专利权的,应当在答复审查意见通知书时附交放弃实用新型专利权的书面声明。
此时,对那件符合授权条件、尚未授权的发明专利申请,应当发出授权通知书,并将放弃上述实用新型专利权的书面声明转至有关审查部门,由专利局予以登记和公告,公告上注明上述实用新型专利权自公告授予发明专利权之日起终止。
第四章创造性1.引言根据专利法第二十二条第一款的规定,授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。
因此,申请专利的发明和实用新型具备创造性是授予其专利权的必要条件之一。
本章仅对发明的创造性审查作了规定。
2.发明创造性的概念发明的创造性,是指与现有技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步。
2.1现有技术专利法第二十二条第三款所述的现有技术,是指专利法第二十二条第五款和本部分第三章第2.1节所定义的现有技术。
专利法第二十二条第二款中所述的,在申请日以前由任何单位或者个人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中的内容,不属于现有技术,因此,在评价发明创造性时不予考虑。
2.2突出的实质性特点发明有突出的实质性特点,是指对所属技术领域的技术人员来说,发明相对于现有技术是非显而易见的。
如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的,则该发明是显而易见的,也就不具备突出的实质性特点。
2.3显著的进步发明有显著的进步,是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。
例如,发明克服了现有技术中存在的缺点和不足,或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案,或者代表某种新的技术发展趋势。
2.4所属技术领域的技术人员发明是否具备创造性,应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。
所属技术领域的技术人员,也可称为本领域的技术人员,是指一种假设的“人”,假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识,能够获知该领域中所有的现有技术,并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力,但他不具有创造能力。
如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段,他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或者优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。
设定这一概念的目的,在于统一审查标准,尽量避免审查员主观因素的影响。
3.发明创造性的审查一件发明专利申请是否具备创造性,只有在该发明具备新颖性的条件下才予以考虑。
3.1审查原则根据专利法第二十二条第三款的规定,审查发明是否具备创造性,应当审查发明是否具有突出的实质性特点,同时还应当审查发明是否具有显著的进步。
在评价发明是否具备创造性时,审查员不仅要考虑发明的技术方案本身,而且还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果,将发明作为一个整体看待。
与新颖性“单独对比”的审查原则(参见本部分第三章第3.1节)不同,审查创造性时,将一份或者多份现有技术中的不同的技术内容组合在一起对要求保护的发明进行评价。
如果一项独立权利要求具备创造性,则一般不再审查该独立权利要求的从属权利要求的创造性。
3.2审查基准评价发明有无创造性,应当以专利法第二十二条第三款为基准。
为有助于正确掌握该基准,下面分别给出突出的实质性特点的一般性判断方法和显著的进步的判断标准。
3.2.1突出的实质性特点的判断判断发明是否具有突出的实质性特点,就是要判断对本领域的技术人员来说,要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见。
如果要求保护的发明相对于现有技术是显而易见的,则不具有突出的实质性特点;反之,如果对比的结果表明要求保护的发明相对于现有技术是非显而易见的,则具有突出的实质性特点。
3.2.1.1判断方法判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见,通常可按照以下三个步骤进行。
(1)确定最接近的现有技术最接近的现有技术,是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案,它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。
最接近的现有技术,例如可以是,与要求保护的发明技术领域相同,所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术,或者虽然与要求保护的发明技术领域不同,但能够实现发明的功能,并且公开发明的技术特征最多的现有技术。
应当注意的是,在确定最接近的现有技术时,应首先考虑技术领域相同或者相近的现有技术,其中,要优先考虑与发明要解决的技术问题相关联的现有技术。
(2)确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题在审查中应当客观分析并确定发明实际解决的技术问题。
为此,首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征,然后根据该区别特征在要求保护的发明中所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。
从这个意义上说,发明实际解决的技术问题,是指为获得更好的技术效果而需对最接近的现有技术进行改进的技术任务。
审查过程中,由于审查员所认定的最接近的现有技术可能不同于申请人在说明书中所描述的现有技术,因此,基于最接近的现有技术重新确定的该发明实际解决的技术问题,可能不同于说明书中所描述的技术问题;在这种情况下,应当根据审查员所认定的最接近的现有技术重新确定发明实际解决的技术问题。
重新确定的技术问题可能要依据每项发明的具体情况而定。
作为一个原则,发明的任何技术效果都可以作为重新确定技术问题的基础,只要本领域的技术人员从该申请说明书中所记载的内容能够得知该技术效果即可。
对于功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的技术特征,应整体上考虑所述技术特征和它们之间的关系在要求保护的发明中所达到的技术效果。
特殊情况下,当发明的所有技术效果与最接近的现有技术均相当时,重新确定的技术问题是提供一种不同于最接近的现有技术的可供选择的技术方案。
重新确定的技术问题应当与区别特征在发明中所能达到的技术效果相匹配,不应当被确定为区别特征本身,也不应当包含对区别特征的指引或者暗示。
【例如】要求保护的发明是一种消费电子设备,包括对用户进行账户授权的生物认证单元,该认证单元基于指纹和选自掌纹、虹膜、眼底、面部特征中的至少一种认证方式的组合。
说明书记载,通过至少两种认证可以使用户账户更加安全。
最接近的现有技术公开了一种消费电子设备,仅基于指纹信息进行身份认证。
两者的区别在于发明通过至少两种生物特征进行身份认证,根据该区别特征在要求保护的发明中所能达到的技术效果,可以确定发明实际解决的技术问题是如何提高消费电子设备的用户账户安全性。
不能将发明实际解决的技术问题确定为“如何增加掌纹等至少一种生物认证方式”或者“如何通过增加认证方式实现消费电子设备的安全性”。
(3)判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见在该步骤中,要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发,判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
判断过程中,要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示,即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题(即发明实际解决的技术问题)的启示,这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时,有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。
如果现有技术存在这种技术启示,则发明是显而易见的,不具有突出的实质性特点。
下述情况,通常认为现有技术中存在上述技术启示:(i)所述区别特征为公知常识,例如,本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段,或教科书或者技术词典、技术手册等工具书中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。
【例如】要求保护的发明是一种用铝制造的建筑构件,其要解决的技术问题是减轻建筑构件的重量。
一份对比文件公开了相同的建筑构件,同时说明建筑构件是轻质材料,但未提及使用铝材。
而在建筑标准中,已明确指出铝作为一种轻质材料,可作为建筑构件。
该要求保护的发明明显应用了铝材轻质的公知性质。
因此可认为现有技术中存在上述技术启示。
(ii)所述区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段,例如,同一份对比文件其他部分披露的技术手段,该技术手段在该其他部分所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。
【例如】要求保护的发明是一种氦气检漏装置,其包括:检测真空箱是否有整体泄漏的整体泄漏检测装置;对泄漏氦气进行回收的回收装置;和用于检测具体漏点的氦质谱检漏仪,所述氦质谱检漏仪包括有一个真空吸枪。
对比文件1的某一部分公开了一种全自动氦气检漏系统,该系统包括:检测真空箱是否有整体泄漏的整体泄漏检测装置和对泄漏的氦气进行回收的回收装置。
该对比文件1的另一部分公开了一种具有真空吸枪的氦气漏点检测装置,其中指明该漏点检测装置可以是检测具体漏点的氦质谱检漏仪,此处记载的氦质谱检漏仪与要求保护的发明中的氦质谱检漏仪的作用相同。
根据对比文件1中另一部分的教导,本领域的技术人员能容易地将对比文件1中的两种技术方案结合成发明的技术方案。
因此可认为现有技术中存在上述技术启示。
(iii)所述区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段,该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。
【例如】要求保护的发明是设置有排水凹槽的石墨盘式制动器,所述凹槽用以排除为清洗制动器表面而使用的水。
发明要解决的技术问题是如何清除制动器表面上因摩擦产生的妨碍制动的石墨屑。
对比文件1记载了一种石墨盘式制动器。
对比文件2公开了在金属盘式制动器上设有用于冲洗其表面上附着的灰尘而使用的排水凹槽。
要求保护的发明与对比文件1的区别在于发明在石墨盘式制动器表面上设置了凹槽,而该区别特征已被对比文件2所披露。
由于对比文件1所述的石墨盘式制动器会因为摩擦而在制动器表面产生磨屑,从而妨碍制动。
对比文件2所述的金属盘式制动器会因表面上附着灰尘而妨碍制动,为了解决妨碍制动的技术问题,前者必须清除磨屑,后者必须清除灰尘,这是性质相同的技术问题。
为了解决石墨盘式制动器的制动问题,本领域的技术人员按照对比文件2的启示,容易想到用水冲洗,从而在石墨盘式制动器上设置凹槽,把冲洗磨屑的水从凹槽中排出。
由于对比文件2中凹槽的作用与发明要求保护的技术方案中凹槽的作用相同,因此本领域的技术人员有动机将对比文件1和对比文件2相结合,从而得到发明所述的技术方案。
因此可认为现有技术中存在上述技术启示。
3.2.1.2判断示例专利申请的权利要求涉及一种改进的内燃机排气阀,该排气阀包括一个由耐热镍基合金A制成的主体,还包括一个阀头部分,其特征在于所述阀头部分涂敷了由镍基合金B制成的覆层,发明所要解决的是阀头部分耐腐蚀、耐高温的技术问题。
对比文件1公开了一种内燃机排气阀,所述的排气阀包括主体和阀头部分,主体由耐热镍基合金A制成,而阀头部分的覆层使用的是与主体所用合金不同的另一种合金,对比文件1进一步指出,为了适应高温和腐蚀性环境,所述的覆层可以选用具有耐高温和耐腐蚀特性的合金。
对比文件2公开的是有关镍基合金材料的技术内容。
其中指出,镍基合金B对极其恶劣的腐蚀性环境和高温影响具有优异的耐受性,这种镍基合金B可用于发动机的排气阀。
在两份对比文件中,由于对比文件1与专利申请的技术领域相同,所解决的技术问题相同,且公开专利申请的技术特征最多,因此可以认为对比文件1是最接近的现有技术。
将专利申请的权利要求与对比文件1对比之后可知,发明要求保护的技术方案与对比文件1的区别在于发明将阀头覆层的具体材料限定为镍基合金B,以便更好地适应高温和腐蚀性环境。
由此可以得出发明实际解决的技术问题是如何使发动机的排气阀更好地适应高温和腐蚀性的工作环境。
根据对比文件2,本领域的技术人员可以清楚地知道镍基合金B适用于发动机的排气阀,并且可以起到提高耐腐蚀性和耐高温的作用,这与该合金在本发明中所起的作用相同。
由此,可以认为对比文件2给出了可将镍基合金B用作有耐腐蚀和耐高温要求的阀头覆层的技术启示,进而使得本领域的技术人员有动机将对比文件1和对比文件2结合起来构成该专利申请权利要求的技术方案,故该专利申请要求保护的技术方案相对于现有技术是显而易见的。
3.2.2显著的进步的判断在评价发明是否具有显著的进步时,主要应当考虑发明是否具有有益的技术效果。
以下情况,通常应当认为发明具有有益的技术效果,具有显著的进步:(1)发明与现有技术相比具有更好的技术效果,例如,质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染等;(2)发明提供了一种技术构思不同的技术方案,其技术效果能够基本上达到现有技术的水平;(3)发明代表某种新技术发展趋势;(4)尽管发明在某些方面有负面效果,但在其他方面具有明显积极的技术效果。
4.几种不同类型发明的创造性判断应当注意的是,本节中发明类型的划分主要是依据发明与最接近的现有技术的区别特征的特点作出的,这种划分仅是参考性的,审查员在审查时,不要生搬硬套,而要根据每项发明的具体情况,客观地作出判断。
以下就几种不同类型发明的创造性判断举例说明。
4.1开拓性发明开拓性发明,是指一种全新的技术方案,在技术史上未曾有过先例,它为人类科学技术在某个时期的发展开创了新纪元。
开拓性发明同现有技术相比,具有突出的实质性特点和显著的进步,具备创造性。
例如,中国的四大发明——指南针、造纸术、活字印刷术和火药。
此外,作为开拓性发明的例子还有:蒸汽机、白炽灯、收音机、雷达、激光器、利用计算机实现汉字输入等。
4.2组合发明组合发明,是指将某些技术方案进行组合,构成一项新的技术方案,以解决现有技术客观存在的技术问题。
在进行组合发明创造性的判断时通常需要考虑:组合后的各技术特征在功能上是否彼此相互支持、组合的难易程度、现有技术中是否存在组合的启示以及组合后的技术效果等。
(1)显而易见的组合如果要求保护的发明仅仅是将某些已知产品或者方法组合或者连接在一起,各自以其常规的方式工作,而且总的技术效果是各组合部分效果之总和,组合后的各技术特征之间在功能上无相互作用关系,仅仅是一种简单的叠加,则这种组合发明不具备创造性。
【例如】一项带有电子表的圆珠笔的发明,发明的内容是将已知的电子表安装在已知的圆珠笔的笔身上。
将电子表同圆珠笔组合后,两者仍各自以其常规的方式工作,在功能上没有相互作用关系,只是一种简单的叠加,因而这种组合发明不具备创造性。
此外,如果组合仅仅是公知结构的变型,或者组合处于常规技术继续发展的范围之内,而没有取得预料不到的技术效果,则这样的组合发明不具备创造性。
(2)非显而易见的组合如果组合的各技术特征在功能上彼此支持,并取得了新的技术效果;或者说组合后的技术效果比每个技术特征效果的总和更优越,则这种组合具有突出的实质性特点和显著的进步,发明具备创造性。
其中组合发明的每个单独的技术特征本身是否完全或者部分已知并不影响对该发明创造性的评价。
【例如】一项“深冷处理及化学镀镍-磷-稀土工艺”的发明,发明的内容是将公知的深冷处理和化学镀相互组合。
现有技术在深冷处理后需要对工件采用非常规温度回火处理,以消除应力,稳定组织和性能。
本发明在深冷处理后,对工件不作回火或时效处理,而是在80℃±10℃的镀液中进行化学镀,这不但省去了所说的回火或时效处理,还使该工件仍具有稳定的基体组织以及耐磨、耐蚀并与基体结合良好的镀层,这种组合发明的技术效果,对本领域的技术人员来说,预先是难以想到的,因而,该发明具备创造性。
4.3选择发明选择发明,是指从现有技术公开的宽范围中,有目的地选出现有技术中未提到的窄范围或者个体的发明。
在进行选择发明创造性的判断时,选择所带来的预料不到的技术效果是考虑的主要因素。
(1)如果发明仅是从一些已知的可能性中进行选择,或者发明仅仅是从一些具有相同可能性的技术方案中选出一种,而选出的方案未能取得预料不到的技术效果,则该发明不具备创造性。
【例如】现有技术中存在很多加热的方法,一项发明是在已知的采用加热的化学反应中选用一种公知的电加热法,该选择发明没有取得预料不到的技术效果,因而该发明不具备创造性。
(2)如果发明是在可能的、有限的范围内选择具体的尺寸、温度范围或者其他参数,而这些选择可以由本领域的技术人员通过常规手段得到并且没有产生预料不到的技术效果,则该发明不具备创造性。
【例如】一项已知反应方法的发明,其特征在于规定一种惰性气体的流速,而确定流速是本领域的技术人员能够通过常规计算得到的,因而该发明不具备创造性。
(3)如果发明是可以从现有技术中直接推导出来的选择,则该发明不具备创造性。
【例如】一项改进组合物Y的热稳定性的发明,其特征在于确定了组合物Y中某组分X的最低含量,实际上,该含量可以从组分X的含量与组合物Y的热稳定性关系曲线中推导出来,因而该发明不具备创造性。
(4)如果选择使得发明取得了预料不到的技术效果,则该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,具备创造性。
【例如】在一份制备硫代氯甲酸的现有技术对比文件中,催化剂羧酸酰胺和/或尿素相对于原料硫醇,其用量比大于0、小于等于100%(mol);在给出的例子中,催化剂用量比为2%(mol)~13%(mol),并且指出催化剂用量比从2%(mol)起,产率开始提高;此外,一般专业人员为提高产率,也总是采用提高催化剂用量比的办法。
一项制备硫代氯甲酸方法的选择发明,采用了较小的催化剂用量比(0.02%(mol)~0.2%(mol)),提高产率11.6%~35.7%,大大超出了预料的产率范围,并且还简化了对反应物的处理工艺。
这说明,该发明选择的技术方案,产生了预料不到的技术效果,因而该发明具备创造性。
4.4转用发明转用发明,是指将某一技术领域的现有技术转用到其他技术领域中的发明。
在进行转用发明的创造性判断时通常需要考虑:转用的技术领域的远近、是否存在相应的技术启示、转用的难易程度、是否需要克服技术上的困难、转用所带来的技术效果等。
(1)如果转用是在类似的或者相近的技术领域之间进行的,并且未产生预料不到的技术效果,则这种转用发明不具备创造性。
【例如】将用于柜子的支撑结构转用到桌子的支撑,这种转用发明不具备创造性。
(2)如果这种转用能够产生预料不到的技术效果,或者克服了原技术领域中未曾遇到的困难,则这种转用发明具有突出的实质性特点和显著的进步,具备创造性。
【例如】一项潜艇副翼的发明,现有技术中潜艇在潜入水中时是靠自重和水对它产生的浮力相平衡停留在任意点上,上升时靠操纵水平舱产生浮力,而飞机在航行中完全是靠主翼产生的浮力浮在空中,发明借鉴了飞机中的技术手段,将飞机的主翼用于潜艇,使潜艇在起副翼作用的可动板作用下产生升浮力或者沉降力,从而极大地改善了潜艇的升降性能。
由于将空中技术运用到水中需克服许多技术上的困难,且该发明取得了极好的效果,所以该发明具备创造性。
4.5已知产品的新用途发明已知产品的新用途发明,是指将已知产品用于新的目的的发明。
在进行已知产品新用途发明的创造性判断时通常需要考虑:新用途与现有用途技术领域的远近、新用途所带来的技术效果等。
(1)如果新的用途仅仅是使用了已知材料的已知的性质,则该用途发明不具备创造性。
【例如】将作为润滑油的已知组合物在同一技术领域中用作切削剂,这种用途发明不具备创造性。
(2)如果新的用途是利用了已知产品新发现的性质,并且产生了预料不到的技术效果,则这种用途发明具有突出的实质性特点和显著的进步,具备创造性。
【例如】将作为木材杀菌剂的五氯酚制剂用作除草剂而取得了预料不到的技术效果,该用途发明具备创造性。
4.6要素变更的发明要素变更的发明,包括要素关系改变的发明、要素替代的发明和要素省略的发明。
在进行要素变更发明的创造性判断时通常需要考虑:要素关系的改变、要素替代和省略是否存在技术启示、其技术效果是否可以预料等。
4.6.1要素关系改变的发明要素关系改变的发明,是指发明与现有技术相比,其形状、尺寸、比例、位置及作用关系等发生了变化。
(1)如果要素关系的改变没有导致发明效果、功能及用途的变化,或者发明效果、功能及用途的变化是可预料到的,则发明不具备创造性。
【例如】现有技术公开了一种刻度盘固定不动、指针转动式的测量仪表,一项发明是指针不动而刻度盘转动的同类测量仪表,该发明与现有技术之间的区别仅是要素关系的调换,即“动静转换”。
这种转换并未产生预料不到的技术效果,所以这种发明不具备创造性。
(2)如果要素关系的改变导致发明产生了预料不到的技术效果,则发明具有突出的实质性特点和显著的进步,具备创造性。
【例如】一项有关剪草机的发明,其特征在于刀片斜角与公知的不同,其斜角可以保证刀片的自动研磨,而现有技术中所用刀片的角度没有自动研磨的效果。
该发明通过改变要素关系,产生了预料不到的技术效果,因此具备创造性。
4.6.2要素替代的发明要素替代的发明,是指已知产品或者方法的某一要素由其他已知要素替代的发明。
(1)如果发明是相同功能的已知手段的等效替代,或者是为解决同一技术问题,用已知最新研制出的具有相同功能的材料替代公知产品中的相应材料,或者是用某一公知材料替代公知产品中的某材料,而这种公知材料的类似应用是已知的,且没有产生预料不到的技术效果,则该发明不具备创造性。
【例如】一项涉及泵的发明,与现有技术相比,该发明中的动力源是液压马达替代了现有技术中使用的电机,这种等效替代的发明不具备创造性。
(2)如果要素的替代能使发明产生预料不到的技术效果,则该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,具备创造性。
4.6.3要素省略的发明要素省略的发明,是指省去已知产品或者方法中的某一项或者多项要素的发明。
(1)如果发明省去一项或者多项要素后其功能也相应地消失,则该发明不具备创造性。
【例如】一种涂料组合物发明,与现有技术的区别在于不含防冻剂。
由于取消使用防冻剂后,该涂料组合物的防冻效果也相应消失,因而该发明不具备创造性。
(2)如果发明与现有技术相比,发明省去一项或者多项要素(例如,一项产品发明省去了一个或者多个零、部件或者一项方法发明省去一步或者多步工序)后,依然保持原有的全部功能,或者带来预料不到的技术效果,则具有突出的实质性特点和显著的进步,该发明具备创造性。
5.判断发明创造性时需考虑的其他因素发明是否具备创造性,通常应当根据本章第3.2节所述的审查基准进行审查。
应当强调的是,当申请属于以下情形时,审查员应当予以考虑,不应轻易作出发明不具备创造性的结论。
5.1发明解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题如果发明解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题,这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步,具备创造性。
【例如】自有农场以来,人们一直期望解决在农场牲畜(如奶牛)身上无痛而且不损坏牲畜表皮地打上永久性标记的技术问题,某发明人基于冷冻能使牲畜表皮着色这一发现而发明的一项冷冻“烙印”的方法成功地解决了这个技术问题,该发明具备创造性。
5.2发明克服了技术偏见技术偏见,是指在某段时间内、某个技术领域中,技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识,它引导人们不去考虑其他方面的可能性,阻碍人们对该技术领域的研究和开发。
如果发明克服了这种技术偏见,采用了人们由于技术偏见而舍弃的技术手段,从而解决了技术问题,则这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步,具备创造性。
【例如】对于电动机的换向器与电刷间界面,通常认为越光滑接触越好,电流损耗也越小。
一项发明将换向器表面制出一定粗糙度的细纹,其结果电流损耗更小,优于光滑表面。
该发明克服了技术偏见,具备创造性。
5.3发明取得了预料不到的技术效果发明取得了预料不到的技术效果,是指发明同现有技术相专利审查指南第二部分第四章创造性比,其技术效果产生“质”的变化,具有新的性能;或者产生“量”的变化,超出人们预期的想象。
这种“质”的或者“量”的变化,对所属技术领域的技术人员来说,事先无法预测或者推理出来。
当发明产生了预料不到的技术效果时,一方面说明发明具有显著的进步,同时也反映出发明的技术方案是非显而易见的,具有突出的实质性特点,该发明具备创造性。
5.4发明在商业上获得成功当发明的产品在商业上获得成功时,如果这种成功是由于发明的技术特征直接导致的,则一方面反映了发明具有有益效果,同时也说明了发明是非显而易见的,因而这类发明具有突出的实质性特点和显著的进步,具备创造性。
但是,如果商业上的成功是由于其他原因所致,例如由于销售技术的改进或者广告宣传造成的,则不能作为判断创造性的依据。
6.审查创造性时应当注意的问题在审查发明的创造性时还应当注意以下问题。
6.1创立发明的途径不管发明者在创立发明的过程中是历尽艰辛,还是唾手而得,都不应当影响对该发明创造性的评价。
绝大多数发明是发明者创造性劳动的结晶,是长期科学研究或者生产实践的总结。
但是,也有一部分发明是偶然作出的。
【例如】公知的汽车轮胎具有很好的强度和耐磨性能,它曾经是由于一名工匠在准备黑色橡胶配料时,把决定加入3%的碳黑错用为30%而造成的。
事实证明,加入30%碳黑生产出来的橡胶具有原先不曾预料到的高强度和耐磨性能,尽管它是由于操作者偶然的疏忽而造成的,但不影响该发明具备创造性。
6.2避免“事后诸葛亮”审查发明的创造性时,由于审查员是在了解了发明内容之后才作出判断,因而容易对发明的创造性估计偏低,从而犯“事后诸葛亮”的错误。
审查员应当牢牢记住,对发明的创造性评价是由发明所属技术领域的技术人员依据申请日以前的现有技术与发明进行比较而作出的,以减少和避免主观因素的影响。
6.3对预料不到的技术效果的考虑在创造性的判断过程中,考虑发明的技术效果有利于正确评价发明的创造性。
按照本章第5.3节中所述,如果发明与现有技术相比具有预料不到的技术效果,则不必再怀疑其技术方案是否具有突出的实质性特点,可以确定发明具备创造性。
但是,应当注意的是,如果通过本章第3.2节中所述的方法,可以判断出发明的技术方案对本领域的技术人员来说是非显而易见的,且能够产生有益的技术效果,则发明具有突出的实质性特点和显著的进步,具备创造性,此种情况不应强调发明是否具有预料不到的技术效果。
6.4对要求保护的发明进行审查发明是否具备创造性是针对要求保护的发明而言的,因此,对发明创造性的评价应当针对权利要求限定的技术方案进行。
发明对现有技术作出贡献的技术特征,例如,使发明产生预料不到的技术效果的技术特征,或者体现发明克服技术偏见的技术特征,应当写入权利要求中;否则,即使说明书中有记载,评价发明的创造性时也不予考虑。
此外,创造性的判断,应当针对权利要求限定的技术方案整体进行评价,即评价技术方案是否具备创造性,而不是评价某一技术特征是否具备创造性。
第五章实用性1.引言根据专利法第二十二条第一款的规定,授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。
因此,申请专利的发明和实用新型具备实用性是授予其专利权的必要条件之一。
2.实用性的概念实用性,是指发明或者实用新型申请的主题必须能够在产业上制造或者使用,并且能够产生积极效果。
授予专利权的发明或者实用新型,必须是能够解决技术问题,并且能够应用的发明或者实用新型。
换句话说,如果申请的是一种产品(包括发明和实用新型),那么该产品必须在产业中能够制造,并且能够解决技术问题;如果申请的是一种方法(仅限发明),那么这种方法必须在产业中能够使用,并且能够解决技术问题。
只有满足上述条件的产品或者方法专利申请才可能被授予专利权。
所谓产业,它包括工业、农业、林业、水产业、畜牧业、交通运输业以及文化体育、生活用品和医疗器械等行业。
在产业上能够制造或者使用的技术方案,是指符合自然规律、具有技术特征的任何可实施的技术方案。
这些方案并不一定意味着使用机器设备,或者制造一种物品,还可以包括例如驱雾的方法,或者将能量由一种形式转换成另一种形式的方法。
能够产生积极效果,是指发明或者实用新型专利申请在提出申请之日,其产生的经济、技术和社会的效果是所属技术领域的技术人员可以预料到的。
这些效果应当是积极的和有益的。
3.实用性的审查发明或者实用新型专利申请是否具备实用性,应当在新颖性和创造性审查之前首先进行判断。
3.1审查原则审查发明或者实用新型专利申请的实用性时,应当遵循下列原则:(1)以申请日提交的说明书(包括附图)和权利要求书所公开的整体技术内容为依据,而不仅仅局限于权利要求所记载的内容;(2)实用性与所申请的发明或者实用新型是怎样创造出来的或者是否已经实施无关。
3.2审查基准专利法第二十二条第四款所说的“能够制造或者使用”是指发明或者实用新型的技术方案具有在产业中被制造或者使用的可能性。
满足实用性要求的技术方案不能违背自然规律并且应当具有再现性。
因不能制造或者使用而不具备实用性是由技术方案本身固有的缺陷引起的,与说明书公开的程度无关。
以下给出不具备实用性的几种主要情形。
3.2.1无再现性具有实用性的发明或者实用新型专利申请主题,应当具有再现性。
反之,无再现性的发明或者实用新型专利申请主题不具备实用性。
再现性,是指所属技术领域的技术人员,根据公开的技术内容,能够重复实施专利申请中为解决技术问题所采用的技术方案。
这种重复实施不得依赖任何随机的因素,并且实施结果应该是相同的。
但是,审查员应当注意,申请发明或者实用新型专利的产品的成品率低与不具有再现性是有本质区别的。
前者是能够重复实施,只是由于实施过程中未能确保某些技术条件(例如环境洁净度、温度等)而导致成品率低;后者则是在确保发明或者实用新型专利申请所需全部技术条件下,所属技术领域的技术人员仍不可能重复实现该技术方案所要求达到的结果。
3.2.2违背自然规律具有实用性的发明或者实用新型专利申请应当符合自然规律。
违背自然规律的发明或者实用新型专利申请是不能实施的,因此,不具备实用性。
审查员应当特别注意,那些违背能量守恒定律的发明或者实用新型专利申请的主题,例如永动机,必然是不具备实用性的。
3.2.3利用独一无二的自然条件的产品具备实用性的发明或者实用新型专利申请不得是由自然条件限定的独一无二的产品。
利用特定的自然条件建造的自始至终都是不可移动的唯一产品不具备实用性。
应当注意的是,不能因为上述利用独一无二的自然条件的产品不具备实用性,而认为其构件本身也不具备实用性。
3.2.4人体或者动物体的非治疗目的的外科手术方法外科手术方法包括治疗目的和非治疗目的的手术方法。
以治疗为目的的外科手术方法属于本部分第一章第4.3节中不授予专利权的客体;非治疗目的的外科手术方法,由于是以有生命的人或者动物为实施对象,无法在产业上使用,因此不具备实用性。
例如,为美容而实施的外科手术方法,或者采用外科手术从活牛身体上摘取牛黄的方法,以及为辅助诊断而采用的外科手术方法,例如实施冠状造影之前采用的外科手术方法等。
3.2.5测量人体或者动物体在极限情况下的生理参数的方法测量人体或者动物体在极限情况下的生理参数需要将被测对象置于极限环境中,这会对人或者动物的生命构成威胁,不同的人或者动物个体可以耐受的极限条件是不同的,需要有经验的测试人员根据被测对象的情况来确定其耐受的极限条件,因此这类方法无法在产业上使用,不具备实用性。
以下测量方法属于不具备实用性的情况:(1)通过逐渐降低人或者动物的体温,以测量人或者动物对寒冷耐受程度的测量方法;(2)利用降低吸入气体中氧气分压的方法逐级增加冠状动脉的负荷,并通过动脉血压的动态变化观察冠状动脉的代偿反应,以测量冠状动脉代谢机能的非侵入性的检查方法。
3.2.6无积极效果具备实用性的发明或者实用新型专利申请的技术方案应当能够产生预期的积极效果。
明显无益、脱离社会需要的发明或者实用新型专利申请的技术方案不具备实用性。
第六章单一性和分案申请1.引言专利申请应当符合专利法及其实施细则有关单一性的规定。
专利法第三十一条第一款及其实施细则第三十九条对发明或者实用新型专利申请的单一性作了规定。
专利法实施细则第四十八条、第四十九条对不符合单一性的专利申请的分案及其修改作了规定。
本章的单一性规定主要涉及发明专利申请,其中基本概念和原则也适用于实用新型专利申请。
关于外观设计专利申请单一性的审查,适用本指南第一部分第三章第9节的规定。
关于化学领域发明专利申请单一性审查的特殊问题,适用本部分第十章第8节的规定。
2.单一性2.1单一性的基本概念2.1.1单一性要求单一性,是指一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型,属于一个总的发明构思的两项以上发明或者实用新型,可以作为一件申请提出。
也就是说,如果一件申请包括几项发明或者实用新型,则只有在所有这几项发明或者实用新型之间有一个总的发明构思使之相互关联的情况下才被允许。
这是专利申请的单一性要求。
专利申请应当符合单一性要求的主要原因是:(1)经济上的原因:为了防止申请人只支付一件专利的费用而获得几项不同发明或者实用新型专利的保护。
(2)技术上的原因:为了便于专利申请的分类、检索和审查。
缺乏单一性不影响专利的有效性,因此缺乏单一性不应当作为专利无效的理由。
2.1.2总的发明构思专利法实施细则第三十九条规定,可以作为一件专利申请提出的属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型,应当在技术上相互关联,包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征,其中特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体,对现有技术作出贡献的技术特征。
上述条款定义了一种判断一件申请中要求保护两项以上的发明是否属于一个总的发明构思的方法。
也就是说,属于一个总的发明构思的两项以上的发明在技术上必须相互关联,这种相互关联是以相同或者相应的特定技术特征表示在它们的权利要求中的。
上述条款还对特定技术特征作了定义。
特定技术特征是专门为评定专利申请单一性而提出的一个概念,应当把它理解为体现发明对现有技术作出贡献的技术特征,也就是使发明相对于现有技术具有新颖性和创造性的技术特征,并且应当从每一项要求保护的发明的整体上考虑后加以确定。
因此,专利法第三十一条第一款所称的“属于一个总的发明构思”是指具有相同或者相应的特定技术特征。
2.2单一性的审查2.2.1审查原则审查员在审查发明专利申请的单一性时,应当遵循以下基本原则:(1)根据专利法第三十一条第一款及其实施细则第三十九条所规定的内容,判断一件专利申请中要求保护的两项以上发明是否满足发明单一性的要求,就是要看权利要求中记载的技术方案的实质性内容是否属于一个总的发明构思,即判断这些权利要求中是否包含使它们在技术上相互关联的一个或者多个相同或者相应的特定技术特征。
这一判断是根据权利要求的内容来进行的,必要时可以参照说明书和附图的内容。
(2)属于一个总的发明构思的两项以上发明的权利要求可以按照以下六种方式之一撰写;但是,不属于一个总的发明构思的两项以上独立权利要求,即使按照所列举的六种方式中的某一种方式撰写,也不能允许在一件申请中请求保护:(i)不能包括在一项权利要求内的两项以上产品或者方法的同类独立权利要求;(ii)产品和专用于制造该产品的方法的独立权利要求;(iii)产品和该产品的用途的独立权利要求;(iv)产品、专用于制造该产品的方法和该产品的用途的独立权利要求;(v)产品、专用于制造该产品的方法和为实施该方法而专门设计的设备的独立权利要求;(vi)方法和为实施该方法而专门设计的设备的独立权利要求。
其中,第(i)种方式中所述的“同类”是指独立权利要求的类型相同,即一件专利申请中所要求保护的两项以上发明仅涉及产品发明,或者仅涉及方法发明。
只要有一个或者多个相同或者相应的特定技术特征使多项产品类独立权利要求之间或者多项方法类独立权利要求之间在技术上相关联,则允许在一件专利申请中包含多项同类独立权利要求。
第(ii)至第(vi)种方式涉及的是两项以上不同类独立权利要求的组合。
对于产品与专用于生产该产品的方法独立权利要求的组合,该“专用”方法使用的结果就是获得该产品,两者之间在技术上相关联。
但“专用”并不意味该产品不能用其他方法制造。
对于产品与该产品用途独立权利要求的组合,该用途必须是由该产品的特定性能决定的,它们在技术上相关联。
对于方法与为实施该方法而专门设计的设备独立权利要求的组合,除了该“专门设计”的设备能够实施该方法外,该设备对现有技术作出的贡献还必须与该方法对现有技术作出的贡献相对应。
但是,“专门设计”的含义并不是指该设备不能用来实施其他方法,或者该方法不能用其他设备来实施。
不同类独立权利要求之间是否按照引用关系撰写,只是形式上的不同,不影响它们的单一性。
例如,与一项产品A独立权利要求相并列的一项专用于制造该产品A的方法独立权利要求,可以写成“权利要求1的产品A的制造方法,„„”也可以写成“产品A的制造方法,„„”(3)以上列举了六种可允许包括在一件申请中的两项以上同类或不同类独立权利要求的组合方式及适当的排列次序,但是,所列六种方式并非穷举,也就是说,在属于一个总的发明构思的前提下,除上述排列组合方式外,还允许有其他的方式。
(4)评定两项以上发明是否属于一个总的发明构思,无须考虑这些发明是分别在各自的独立权利要求中要求保护,还是在同一项权利要求中作为并列选择的技术方案要求保护。
对于上述两种情况,均应当按照相同的标准判断其单一性。
后一种情况经常出现在马库什权利要求中,关于马库什权利要求单一性的审查,适用本部分第十章第8.1节的规定。
此外,权利要求的排列次序也不应当影响发明单一性的判断。
(5)一般情况下,审查员只需要考虑独立权利要求之间的单一性,从属权利要求与其所从属的独立权利要求之间不存在缺乏单一性的问题。
但是,在遇有形式上为从属权利要求而实质上是独立权利要求的情况时,应当审查其是否符合单一性规定。
如果一项独立权利要求由于缺乏新颖性、创造性等理由而不能被授予专利权,则需要考虑其从属权利要求之间是否符合单一性的规定。
(6)某些申请的单一性可以在检索现有技术之前确定,而某些申请的单一性则只有在考虑了现有技术之后才能确定。
当一件申请中不同的发明明显不具有一个总的发明构思时,则在检索之前即可判断其缺乏单一性。
例如一件申请中包括了除草剂和割草机两项独立权利要求,由于两者之间没有相同或者相应的技术特征,更不可能有相同或者相应的特定技术特征,因而明显不具有单一性,检索前即可得出结论。
然而,由于特定技术特征是体现发明对现有技术作出贡献的技术特征,是相对于现有技术而言的,只有在考虑了现有技术之后才能确定,因此,不少申请的单一性问题常常要在检索之后才能作出判断。
当申请与现有技术比较后,在否定了第一独立权利要求的新颖性或创造性的情形下,与其并列的其余独立权利要求之间是否还属于一个总的发明构思,应当重新确定。
2.2.2单一性审查的方法和举例在对包含在一件申请中的两项以上发明进行检索之前,应当首先判断它们之间是否明显不具有单一性。
如果这几项发明没有包含相同或相应的技术特征,或所包含的相同或相应的技术特征均属于本领域惯用的技术手段,则它们不可能包含相同或相应的体现发明对现有技术作出贡献的特定技术特征,因而明显不具有单一性。
对于不明显缺乏单一性的两项以上发明,即需要通过检索之后才能判断单一性的情形,通常采用以下的分析方法:(1)将第一项发明的主题与相关的现有技术进行比较,确定体现发明对现有技术作出贡献的特定技术特征。
(2)判断第二项发明中是否存在一个或者多个与第一项发明相同或者相应的特定技术特征,从而确定这两项发明是否在技术上相关联。
(3)如果在发明之间存在一个或者多个相同或者相应的特定技术特征,即存在技术上的关联,则可以得出它们属于一个总的发明构思的结论。
相反,如果各项发明之间不存在技术上的关联,则可以作出它们不属于一个总的发明构思的结论,进而确定它们不具有单一性。
以下结合单一性的基本概念、审查原则及判断方法举例说明单一性的审查要点。
2.2.2.1同类独立权利要求的单一性【例1】权利要求1:一种传送带X,特征为A。
权利要求2:一种传送带Y,特征为B。
权利要求3:一种传送带Z,特征为A和B。
现有技术中没有公开具有特征A或B的传送带,从现有技术来看,具有特征A或B的传送带不是显而易见的,且A与B不相关。
说明:权利要求1和权利要求2没有记载相同或相应的技术特征,也就不可能存在相同或者相应的特定技术特征,因此,它们在技术上没有相互关联,不具有单一性。
权利要求1中的特征A是体现发明对现有技术作出贡献的特定技术特征,权利要求3中包括了该特定技术特征A,两者之间存在相同的特定技术特征,具有单一性。
类似地,权利要求2和权利要求3之间存在相同的特定技术特征B,具有单一性。
【例2】权利要求1:一种发射器,特征在于视频信号的时轴扩展器。
权利要求2:一种接收器,特征在于视频信号的时轴压缩器。
权利要求3:一种传送视频信号的设备,包括权利要求1的发射器和权利要求2的接收器。
现有技术中既没有公开也没有暗示在本领域中使用时轴扩展器和时轴压缩器,这种使用不是显而易见的。
说明:权利要求1的特定技术特征是视频信号时轴扩展器,权利要求2的特定技术特征是视频信号时轴压缩器,它们之间相互关联不能分开使用,两者是彼此相应的特定技术特征,权利要求1与2有单一性;权利要求3包含了权利要求1和2两者的特定技术特征,因此它与权利要求1或与权利要求2均有单一性。
【例3】权利要求1:一种插头,特征为A。
权利要求2:一种插座,特征与A相应。
现有技术中没有公开和暗示具有特征A的插头及相应的插座,这种插头和插座不是显而易见的。
说明:权利要求1与2具有相应的特定技术特征,其要求保护的插头和插座是相互关联且必须同时使用的两种产品,因此有单一性。
【例4】权利要求1:一种用于直流电动机的控制电路,所说的电路具有特征A。
权利要求2:一种用于直流电动机的控制电路,所说的电路具有特征B。
权利要求3:一种设备,包括一台具有特征A的控制电路的直流电机。
权利要求4:一种设备,包括一台具有特征B的控制电路的直流电机。
从现有技术来看,特征A和B分别是体现发明对现有技术作出贡献的技术特征,而且特征A和B完全不相关。
说明:特征A是权利要求1和3的特定技术特征,特征B是权利要求2和4的特定技术特征,但A与B不相关。
因此,权利要求1与3之间或者权利要求2与4之间有相同的特定技术特征,因而有单一性;而权利要求1与2或4之间,或者权利要求3与2或4之间没有相同或相应的特定技术特征,因而无单一性。
【例5】权利要求1:一种灯丝A。
权利要求2:一种用灯丝A制成的灯泡B。
权利要求3:一种探照灯,装有用灯丝A制成的灯泡B和旋转装置C。
与现有技术公开的用于灯泡的灯丝相比,灯丝A是新的并具有创造性。
说明:该三项权利要求具有相同的特定技术特征灯丝A,因此它们之间有单一性。
【例6】权利要求1:一种制造产品A的方法B。
权利要求2:一种制造产品A的方法C。
权利要求3:一种制造产品A的方法D。
与现有技术相比,产品A是新的并具有创造性。
说明:产品A是上述三项方法权利要求的相同的特定技术特征,这三项方法B、C、D之间有单一性。
当然,产品A本身还可以有一项产品权利要求。
如果产品A是已知的,则其不能作为特定技术特征,这时应重新判断这三项方法权利要求的单一性。
【例7】权利要求1:一种树脂组合物,包括树脂A、填料B及阻燃剂C。
权利要求2:一种树脂组合物,包括树脂A、填料B及抗静电剂D。
本领域中树脂A、填料B、阻燃剂C及抗静电剂D分别都是已知的,且AB组合不体现发明对现有技术的贡献,而ABC的组合形成了一种性能良好的不易燃树脂组合物,ABD的组合也形成了一种性能良好的防静电树脂组合物,它们分别具有新颖性和创造性。
说明:尽管这两项权利要求都包括相同的特征A和B,但是,A、B及AB组合都不体现发明对现有技术的贡献,权利要求1的特定技术特征是ABC组合,权利要求2的特定技术特征是ABD组合,两者不相同也不相应,因此,权利要求2与权利要求1没有单一性。
2.2.2.2不同类独立权利要求的单一性【例8】权利要求1:一种化合物X。
权利要求2:一种制备化合物X的方法。
权利要求3:化合物X作为杀虫剂的应用。
(1)第一种情况:化合物X具有新颖性和创造性。
说明:化合物X是这三项权利要求相同的技术特征。
由于它是体现发明对现有技术作出贡献的技术特征,即特定技术特征,因此,权利要求1至3存在相同的特定技术特征,权利要求1、2和3有单一性。
(2)第二种情况:通过检索发现化合物X与现有技术相比不具有新颖性或创造性。
说明:权利要求1不具有新颖性或创造性,不能被授予专利权。
权利要求2和3之间的相同技术特征仍为化合物X,但是,由于化合物X对现有技术没有作出贡献,故不是相同的特定技术特征,而且,权利要求2和3之间也没有相应的特定技术特征。
因此,权利要求2和3之间不存在相同或相应的特定技术特征,缺乏单一性。
【例9】权利要求1:一种高强度、耐腐蚀的不锈钢带,主要成分为(按%重量计)Ni=2.0~5.0,Cr=15~19,Mo=1~2及平衡量的Fe,带的厚度为0.5mm~2.0mm,其伸长率为0.2%时屈服强度超过50kg/mm2。
权利要求2:一种生产高强度、耐腐蚀不锈钢带的方法,该带的主要成分为(按%重量计)Ni=2.0~5.0,Cr=15~19,Mo=1~2及平衡量的Fe,该方法包括以下次序的工艺步骤:(1)热轧至2.0mm~5.0mm的厚度;(2)退火该经热轧后的带子,退火温度为800℃~1000℃;(3)冷轧该带子至0.5mm~2.0mm厚度;(4)退火:温度为1120℃~1200℃,时间为2~5分钟。
与现有技术相比,伸长率为0.2%时屈服强度超过50kg/mm2的不锈钢带具有新颖性和创造性。
说明:权利要求1与2之间有单一性。
该产品权利要求1的特定技术特征是伸长率为0.2%时屈服强度超过50kg/mm2。
方法权利要求2中的工艺步骤正是为生产出具有这样的屈服强度的不锈钢带而采用的加工方法,虽然在权利要求2的措词中没有体现出这一点,但是从说明书中可以清楚地看出,因此,这些工艺步骤就是与产品权利要求1所限定的强度特征相应的特定技术特征。
本例的权利要求2也可以写成引用权利要求1的形式,而不影响它们之间的单一性,如:权利要求2:一种生产权利要求1的不锈钢带的方法,包括以下工艺步骤:(步骤(1)至(4)同前所述,此处省略。
)【例10】权利要求1:一种含有防尘物质X的涂料。
权利要求2:应用权利要求1所述的涂料涂布制品的方法,包括以下步骤:(1)用压缩空气将涂料喷成雾状;(2)将雾状的涂料通过一个电极装置A使之带电后再喷涂到制品上。
权利要求3:一种喷涂设备,包括一个电极装置A。
与现有技术相比,含有物质X的涂料是新的并具有创造性,电极装置A也是新的并具有创造性。
但是,用压缩空气使涂料雾化以及使雾化涂料带电后再直接喷涂到制品上的方法是已知的。
说明:权利要求1与2有单一性,其中含X的涂料是它们相同的特定技术特征;权利要求2与3也有单一性,其中电极装置A是它们相同的特定技术特征。
但权利要求1与3缺乏单一性,因为它们之间缺乏相同或者相应的特定技术特征。
【例11】权利要求1:一种处理纺织材料的方法,其特征在于用涂料A在工艺条件B下喷涂该纺织材料。
权利要求2:根据权利要求1的方法喷涂得到的一种纺织材料。
权利要求3:权利要求1方法中用的一种喷涂机,其特征在于有一喷嘴C能使涂料均匀分布在纺织材料上。
现有技术中公开了用涂料处理纺织品的方法,但是,没有公开权利要求1的用一种特殊的涂料A在特定的工艺条件B下(例如温度、辐照度等)喷涂的方法,而且,权利要求2的纺织材料具有预想不到的特性。
喷嘴C是新的并具有创造性。
说明:权利要求1的特定技术特征是由于选用了特殊的涂料而必须相应地采用的特定的工艺条件;而在采用该特殊涂料和特定工艺条件处理之后得到了权利要求2所述的纺织材料,因此,权利要求1与权利要求2具有相应的特定技术特征,有单一性。
权利要求3的喷涂机与权利要求1或2无相应的特定技术特征,因此权利要求3与权利要求1或2均无单一性。
【例12】权利要求1:一种制造方法,包括步骤A和B。
权利要求2:为实施步骤A而专门设计的设备。
权利要求3:为实施步骤B而专门设计的设备。
没有检索到任何与权利要求1方法相关的现有技术文献。
说明:步骤A和B分别为两个体现发明对现有技术作出贡献的特定技术特征,权利要求1与2或者权利要求1与3之间有单一性。
权利要求2与3之间由于不存在相同的或相应的特定技术特征,因而没有单一性。
【例13】权利要求1:一种燃烧器,其特征在于混合燃烧室有正切方向的燃料进料口。
权利要求2:一种制造燃烧器的方法,其特征在于其中包括使混合燃烧室形成具有正切方向燃料进料口的步骤。
权利要求3:一种制造燃烧器的方法,其特征在于浇铸工序。
权利要求4:一种制造燃烧器的设备,其特征在于该设备有一个装置X,该装置使燃料进料口按正切方向设置在混合燃烧室上。
权利要求5:一种制造燃烧器的设备,其特征在于有一个自动控制装置D。
权利要求6:一种用权利要求1的燃烧器制造碳黑的方法,其特征在于其中包括使燃料从正切方向进入燃烧室的步骤。
现有技术公开了具有非切向的燃料进料口和混合室的燃烧器,从现有技术来看,带有正切方向的燃料进料口的燃烧器既不是已知的,也不是显而易见的。
说明:权利要求1、2、4与6有单一性,它们的特定技术特征都涉及正切方向的进料口。
而权利要求3或5与权利要求1、2、4或6之间不存在相同或相应的特定技术特征,所以权利要求3或5与权利要求1、2、4或6之间无单一性。
此外,权利要求3与5之间也无单一性。
2.2.2.3从属权利要求的单一性根据本章第2.2.1节(5)所述的原则,凡符合规定的从属权利要求,与其所引用的独立权利要求之间不存在缺乏单一性的问题,即使该从属权利要求还包含着另外的发明。
例如,一项独立权利要求是一种生产铸铁的新方法。
在一个具体的实施例中,提出了在某一温度范围内按所说的方法生产铸铁。
在此情况下,对该温度范围可撰写一项从属权利要求,即使在独立权利要求中没有提到温度,也不应当对该从属权利要求提出缺乏单一性的意见。
又如,权利要求1是制造产品A的方法,其特征是使用B为原料;权利要求2是按照权利要求1制造产品A的方法,其特征是所述的原料B是由C制备的。
由于权利要求2包含了权利要求1的全部特征,所以,无论由C制造B的方法本身是否是一项发明,均不能认为权利要求1与2之间缺乏单一性。
再如,权利要求1是一种汽轮机的叶片,其特征在于该叶片有某种特定的形状;权利要求2是按照权利要求1所述的汽轮机叶片,其特征是该叶片是由合金A制造的。
在该例中,即使合金A是新的,它本身可构成一项独立的发明,且它在汽轮机叶片中的应用是有创造性的,也不应当对权利要求2与权利要求1之间的单一性提出意见。
应当注意,在某些情况下,形式上的从属权利要求,实际上是独立权利要求,有可能存在缺乏单一性的问题。
例如,权利要求1是一种接触器,具有特征A、B和C;权利要求2是一种权利要求1的接触器,而其中特征C由特征D代替。
由于权利要求2并没有包括权利要求1的全部特征,因此不是从属权利要求,而是独立权利要求。
应当按照同类的独立权利要求的单一性审查原则来判断它们的单一性。
在一项独立权利要求因缺乏新颖性、创造性等原因不能被授予专利权的情况下,其从属权利要求之间有可能存在缺乏单一性的问题。
【例如】权利要求1:一种显示器,具有特征A和B。
权利要求2:权利要求1所述的显示器,具有另一特征C。
权利要求3:权利要求1所述的显示器,具有另一特征D。
(1)第一种情况:与现有技术公开的显示器相比,权利要求1所述的具有特征A和B的显示器具有新颖性和创造性。
说明:权利要求2和3是进一步限定权利要求1保护范围的从属权利要求,因此,权利要求1、2和3具有单一性。
(2)第二种情况:从两份现有技术文献的结合来看,权利要求1所述的显示器不具有创造性。
而特征C和D分别是对现有技术作出贡献的技术特征,并且两者完全不相关。
说明:由于权利要求1不具有创造性而不能被授予专利权,剩下的权利要求2和3实际上应视为独立权利要求来确定其是否具有单一性。
而权利要求2中的特定技术特征C与权利要求3中的特定技术特征D不相同也不相应,因此,权利要求2和3无单一性。
3.分案申请3.1分案的几种情况一件申请有下列不符合单一性情况的,审查员应当要求申请人对申请文件进行修改(包括分案处理),使其符合单一性要求。
(1)原权利要求书中包含不符合单一性规定的两项以上发明。
原始提交的权利要求书中包含不属于一个总的发明构思的两项以上发明的,应当要求申请人将该权利要求书限制至其中一项发明(一般情况是权利要求1所对应的发明)或者属于一个总的发明构思的两项以上的发明,对于其余的发明,申请人可以提交分案申请。
(2)在修改的申请文件中所增加或替换的独立权利要求与原权利要求书中的发明之间不具有单一性。
在审查过程中,申请人在修改权利要求时,将原来仅在说明书中描述的发明作为独立权利要求增加到原权利要求书中,或者在答复审查意见通知书时修改权利要求,将原来仅在说明书中描述的发明作为独立权利要求替换原独立权利要求,而该发明与原权利要求书中的发明之间缺乏单一性。
在此情况下,审查员一般应当要求申请人将后增加或替换的发明从权利要求书中删除。
申请人可以对该删除的发明提交分案申请。
(3)独立权利要求之一缺乏新颖性或创造性,其余的权利要求之间缺乏单一性。
某一独立权利要求(通常是权利要求1)缺乏新颖性或创造性,导致与其并列的其余独立权利要求之间,甚至其从属权利要求之间失去相同或者相应的特定技术特征,即缺乏单一性,因此需要修改,对于因修改而删除的主题,申请人可以提交分案申请。
例如,一件包括产品、制造方法及用途的申请,经检索和审查发现,产品是已知的,其余的该产品制造方法独立权利要求与该产品用途独立权利要求之间显然不可能有相同或者相应的特定技术特征,因此它们需要修改。
上述情况的分案,可以是申请人主动要求分案,也可以是申请人按照审查员要求而分案。
应当指出,由于提出分案申请是申请人自愿的行为,所以审查员只需要求申请人将不符合单一性要求的两项以上发明改为一项发明,或者改为属于一个总的发明构思的两项以上发明,至于修改后对其余的发明是否提出分案申请,完全由申请人自己决定。
另外,针对一件申请,可以提出一件或者一件以上的分案申请,针对一件分案申请还可以以原申请为依据再提出一件或者一件以上的分案申请。
针对一件分案申请再提出分案申请的,若其递交日不符合本指南第一部分第一章第5.1.1节(3)的规定,则不能被允许,除非审查员指出了单一性的缺陷。
3.2分案申请应当满足的要求分案申请应当满足如下要求。
(1)分案申请的文本分案申请应当在其说明书的起始部分,即发明所属技术领域之前,说明本申请是哪一件申请的分案申请,并写明原申请的申请日、申请号和发明创造名称。
(2)分案申请的内容分案申请的内容不得超出原申请记载的范围。
否则,应当以不符合专利法实施细则第四十九条第一款或者专利法第三十三条规定为理由驳回该分案申请。
(3)分案申请的说明书和权利要求书分案以后的原申请与分案申请的权利要求书应当分别要求保护不同的发明;而它们的说明书可以允许有不同的情况。
例如,分案前原申请有A、B两项发明;分案之后,原申请的权利要求书若要求保护A,其说明书可以仍然是A和B,也可以只保留A;分案申请的权利要求书若要求保护B,其说明书可以仍然是A和B,也可以只是B。
有关分案申请的申请人、递交时间和分案申请的类别的要求,适用本指南第一部分第一章第5.1.1节的规定。
3.3分案的审查在一件申请需要分案的情况下,对分案的审查包括对分案申请的审查以及对分案以后的原申请的审查,应当依据专利法实施细则第四十八条和第四十九条进行。
(1)根据专利法实施细则第四十九条第一款的规定,分案申请的内容不得超出原申请记载的范围。
否则,审查员应当要求申请人进行修改。
如果申请人不修改或者进一步修改的内容超出原申请说明书和权利要求书记载的范围,则审查员可以根据专利法实施细则第五十九条第(三)项的规定,以分案申请不符合专利法实施细则第四十九条第一款规定或修改不符合专利法第三十三条规定为理由驳回该分案申请。
(2)根据专利法实施细则第四十八条第二款的规定,一件申请不符合专利法第三十一条第一款和专利法实施细则第三十九条规定的,应当通知申请人在指定期限内对其申请进行修改。
也就是说,在该期限内将原申请改为一项发明或者属于一个总的发明构思的几项发明。
同时应当提醒申请人注意:无正当理由期满未答复的,则该申请被视为撤回;无充分理由不将原申请改为具有单一性的申请的,审查员可以以申请不符合专利法第三十一条第一款的规定为理由驳回该申请。
同样,对于原申请的分案申请不符合单一性规定的,也应当按照上述方式处理。
(3)除了依据专利法实施细则第四十八条和第四十九条进行审查之外,其他的审查与对一般申请的审查相同。
第七章检索1.引言每一件发明专利申请在被授予专利权前都应当进行检索。
检索是发明专利申请实质审查程序中的一个关键步骤,其目的在于找出与申请的主题密切相关或者相关的现有技术中的对比文件,或者找出抵触申请文件和防止重复授权的文件,以确定申请的主题是否具备专利法第二十二条第二款和第三款规定的新颖性和创造性,或者是否符合专利法第九条第一款的规定。
实用新型专利检索和香港特别行政区短期专利检索参照本章执行。
检索的结果应当记载在检索报告中。
2.审查用检索资源2.1专利文献资源发明专利申请实质审查程序中应当检索专利文献,其包括:中文专利文献和外文专利文献。
审查员主要使用计算机检索系统对专利文献数据库进行检索,专利文献数据库主要包括:专利文摘数据库、专利全文数据库、专利分类数据库等。
2.2非专利文献资源审查员除在专利文献中进行检索外,还应当检索非专利文献。
在计算机检索系统和互联网中可获取的非专利文献主要包括:国内外科技图书、期刊、学位论文、标准/协议、索引工具及手册等。
3.检索的主题3.1检索依据的申请文本检索依据的申请文本,通常是申请人在申请日提交的原权利要求书和说明书(有附图的,包括附图)。
申请人按照专利法实施细则第五十条应审查员的要求对权利要求书和/或说明书进行了修改,或者按照专利法实施细则第五十七条第一款规定对权利要求书和/或说明书提出了主动修改的,检索依据的申请文本应当是申请人最后提交的、并且符合专利法第三十三条规定的权利要求书和/或说明书(参见本部分第八章第4.1节)。
3.2对独立权利要求的检索检索主要针对申请的权利要求书进行,并考虑说明书及其附图的内容。
审查员首先应当以独立权利要求所限定的技术方案作为检索的主题。
这时,应当把重点放在独立权利要求的发明构思上,而不应当只限于独立权利要求的字面意义,但也不必扩展到考虑说明书及其附图的内容后得出的每个细节。
3.3对从属权利要求的检索对独立权利要求限定的技术方案进行检索,找到了使该技术方案丧失新颖性或者创造性的对比文件的,为了评价从属权利要求进一步限定的技术方案是否具备专利法第二十二条第二款和第三款规定的新颖性和创造性,审查员还需要以从属权利要求进一步限定的技术方案作为检索的主题,继续检索。
但是,对于其限定部分的附加技术特征属于公知常识范围的从属权利要求则可不作进一步的检索。
当检索的结果显示独立权利要求限定的技术方案具有新颖性和创造性时,一般不需要再对其从属权利要求限定的技术方案作进一步的检索。
3.4对要素组合的权利要求的检索权利要求是要素A、B和C的组合的,审查员在检索这种权利要求时,应当首先对A+B+C的技术方案进行检索,如果未查找到可评述其新颖性、创造性的对比文件,则应当对A+B、B+C、A+C的分组组合以及A、B和C单个要素进行检索。
3.5对不同类型权利要求的检索申请中包含了几种不同类型(产品、方法、设备或者用途)权利要求的,审查员应当对所有不同类型的权利要求进行检索。
在某些情况下,即使申请只包含一种类型的权利要求,也可能需要对相关的其他类型的主题进行检索。
例如,对一项化学方法权利要求进行检索时,除了对该方法权利要求本身进行检索外,为了评价其创造性,对用该方法制造的最终产品,除它们是明显已知的以外,也应当进行检索。
3.6对说明书及其附图的检索除了对由权利要求限定的技术方案,即申请请求保护的主题(以下简称申请的主题)进行检索之外,审查员有时还应当针对说明书及其附图中公开的对该申请的主题作进一步限定的其他实质性内容进行检索。
因为申请人在修改权利要求时,有可能把它们补充到权利要求中去。
例如,一件有关电路的申请,其权利要求限定的技术方案仅仅是电路的功能和工作方式。
但是,在说明书及其附图中,详细公开了一个重要的晶体管电路,对于这件申请,审查员不但应当对权利要求所限定的电路的功能和工作方式进行检索,而且还应当将该晶体管电路作为检索的主题。
这样,即使申请人以后通过修改将该晶体管电路写入权利要求书,审查员也不必再进行补充检索。
但是,对于在说明书中记载的那些与权利要求限定的技术方案之间不具有单一性的发明内容不必进行检索,因为通过修改将这些不具有单一性的发明内容作为申请请求保护的主题写入权利要求书是不允许的(参见本部分第八章第5.2.1.3节(3))。
4.检索的时间界限4.1检索现有技术中相关文献的时间界限审查员应当检索发明专利申请在中国提出申请之日以前公开的所有相同或相近技术领域的专利文献和非专利文献。
这样做的好处是,审查员可以省去核实优先权是否成立的工作,除非出现了本部分第八章第4.6.1节所述的需要核实优先权的情况,例如检索到在该申请的优先权期间申请或公开的、影响其新颖性或创造性的对比文件。
4.2检索抵触申请的时间界限为了确定是否存在影响发明专利申请主题新颖性的抵触申请,审查员至少还需要检索:(1)所有由任何单位或个人在该申请的申请日之前向专利局提交的,并且在该申请的申请日后十八个月内已经公布或公告的相同或相近技术领域的专利申请或专利文件;(2)所有由任何单位或个人在该申请的申请日之前向国际申请受理局提交的,并且在该申请的申请日后十八个月内作出国际公布的相同或相近技术领域的指定中国的国际申请,以便检索出与该申请相同的、可能会按照专利合作条约(PCT)的规定进入中国国家阶段而成为该申请的抵触申请的国际申请。
5.检索前的准备5.1阅读有关文件说明书中引证了下面的文件的,审查员在必要时应当找出并阅读这些文件:(1)作为申请主题的基础的文件;(2)与发明所要解决的技术问题相关的背景技术文件;(3)有助于正确理解申请的主题的文件。
如果上述文件在专利局内不能得到,而它们对于正确理解和评价申请的主题又是必要的,没有这类文件,审查员不能进行有效的检索,那么审查员应当暂缓进行检索,通知申请人在规定的期限内提供这类文件的副本,待收到副本后再进行检索(参见本部分第八章第3.2.4和3.2.5节)。
如果说明书中所引证的文件明显与申请的主题没有直接关系,那么审查员可以不予考虑。
如果申请人提交了外国的检索报告,审查员应当阅读检索报告中引证的文件,尤其要阅读其中对申请的主题的新颖性、创造性有影响的文件。
5.2核对申请的国际专利分类号为了更有效地进行检索,审查员应当先确定申请的国际专利分类号(简称分类号)。
关于如何确定分类号,适用本指南第一部分第四章的规定。
为此,审查员应当在正确理解申请的主题的基础上,运用分类知识核对分类部门或国际检索单位所给出的分类号。
当发现分类号不准确时,应当按照本部分第八章第3.1节中的规定处理。
5.3确定检索的技术领域通常,审查员在申请的主题所属的技术领域中进行检索,必要时应当把检索扩展到功能类似或应用类似的技术领域。
所属技术领域是根据权利要求书中限定的内容来确定的,特别是根据明确指出的那些特定的功能和用途以及相应的具体实施例来确定的。
审查员确定的表示发明信息的分类号,就是申请的主题所属的技术领域。
功能类似或应用类似的技术领域是根据申请文件中揭示出的申请的主题所必须具备的本质功能或者用途来确定,而不是只根据申请的主题的名称,或者申请文件中明确指出的特定功能或者特定应用来确定。
5.3.1利用机检数据库审查员可以用关键词、发明名称、发明人等检索入口在机检数据库中通过计算机检索来确定检索的技术领域。
其中利用关键词检索入口来确定检索的技术领域是最主要的方式。
在正确理解申请的主题的基础上,确定一个或者几个“关键词”,然后根据确定的“关键词”在机检数据库中进行检索和统计分析,例如,对检索得到的文献的分类号进行统计分析,尽可能准确、全面地确定检索的技术领域。
采用同样的方法,也可以确定针对前面所述的其他的检索主题应当检索的技术领域。
5.3.2利用国际专利分类表在利用机检数据库得不到确切的检索技术领域的情况下,审查员可以按照下面的步骤查阅国际专利分类表,确定检索的技术领域:(1)查阅国际专利分类表每个部开始部分的“部的内容”栏,按类名选择可能的分部和大类。
(2)阅读所选定分部和大类下面的类名,从中选择最适合于覆盖检索的主题内容的小类。
在进行以上两步时,审查员应当注意分部类名和/或大类、小类类名中的附注或者参见。
这种附注或者参见可能影响小类的内容,指出小类之间的可能的差别,并可能指示所期望的检索的主题所在的位置。
如果选择的小类在高级版分类表的电子层信息中有分类定义,则应当注意其详细内容,因为分类定义对小类的范围给出了最准确的指示。
另外,审查员还应当注意,当存在与检索主题的功能类似的功能性分类位置时,可能还存在与检索主题的功能相关的一个或多个应用性分类位置。
在找不到检索主题的专门位置时,可以考虑将类名或者组名为“其他XX”“未列入XX组的XX”的这一类剩余分类位置的分类号作为检索的技术领域。
(3)参看小类开始部分的“小类索引”,阅读大组完整的类名及附注和参见,选择最适合于覆盖检索的主题的大组。
(4)阅读所选择的大组下面全部带一个圆点的小组,确定一个最适合于覆盖检索的主题的小组。
如果该小组有附注和参见部分,则应当根据它们考虑其他分类位置,以便找到一个或者多个更适合于检索的主题的分类位置。
(5)选择带一个以上圆点的,但仍旧覆盖检索的主题的小组。
通过以上五个步骤可以选定最适合于覆盖检索的主题的小组。
这个小组及其下的不明显排除检索的主题的全部小组就是检索的技术领域。
如果选定的小组有优先注释,那么由优先注释确定的小组及其下的不明显排除检索的主题的全部小组也是检索的技术领域。
此外,选定的小组上面的高一级小组直到大组都是检索的技术领域,因为在那里具有包含了检索的主题且范围更宽的主题的文献资料。
如果选定的小组处于按“最后位置规则”分类的小类中,那么除了对选定小组及其下不明显排除检索的主题的小组进行检索外,还应当对与选定小组具有相同点数、且相关的在后的小组及其下不明显排除检索的主题的小组进行检索,此外,还应当对该选定小组的高一级相关的各小组直到大组进行检索。
例如,C08G8/00中的三点组8/20,是按“最后位置规则”选定的小组,其下有四点组8/22。
在8/20后,具有与8/20相同点数、且相关的小组,还有三点组8/24。
在三点组以上,有相关的二点组8/08及一点组8/04。
因此,审查员应当首先检索8/20小组,然后依次检索8/22、8/24、8/08、8/04小组,直到8/00大组。
(6)用上述方法考虑同一小类中可能的其他大组或小组,以及通过步骤(2)选择的其他小类。
5.4分析权利要求、确定检索要素审查员在阅读申请文件、充分理解了发明内容并初步确定了分类号和检索的技术领域后,应该进一步分析权利要求,确定检索要素。
5.4.1整体分析权利要求阅读权利要求书,找出全部独立权利要求,初步分析独立权利要求,以确定独立权利要求所请求保护的技术方案是否属于本章第10节所述的不必检索的情况。
对于能够检索的权利要求,确定请求保护范围最宽的独立权利要求并分析该独立权利要求。
一般首先针对保护范围最宽的独立权利要求进行检索。
5.4.2确定检索要素首先分析请求保护范围最宽的独立权利要求的技术方案,确定反映该技术方案的基本检索要素。
基本检索要素是体现技术方案的基本构思的可检索的要素。
一般地,确定基本检索要素时需要考虑技术领域、技术问题、技术手段、技术效果等方面。
在确定了基本检索要素之后,应该结合检索的技术领域的特点,确定这些基本检索要素中每个要素在计算机检索系统中的表达形式。
在确定反映技术方案的检索要素时,不仅要考虑技术方案中明确的技术特征,必要时还应当考虑技术方案中的某些技术特征的等同特征。
等同特征是指与所记载的技术特征相比,以基本相同的手段,实现基本相同的功能,达到基本相同的效果,并且所属技术领域的技术人员能够联想到的特征。
在确定等同特征时,应当考虑说明书中描述的各种变型实施例、说明书中不明显排除的内容等因素。
6.对发明专利申请的检索6.1检索的要点审查员在检索时,要把注意力集中到新颖性上,同时也要注意和创造性有关的现有技术,把那些相互结合后可能使申请的主题不具备创造性的两份或者多份对比文件检索出来。
此外,审查员也要注意那些由于其他原因可能是重要的文件。
例如,有助于理解申请的主题的文件;或者最适于说明申请的主题,并可能成为审查员要求申请人改写独立权利要求前序部分及说明书的有关部分的最接近的现有技术文件。
在检索时,审查员应当注意现有技术中专利文献的全部内容,尤其是专利文献的说明书(及其附图)的内容,而不应仅将注意力放在权利要求书上,应当将要检索的申请的权利要求书的内容与有关的现有技术中专利文献所公开的内容进行对比。
6.2检索过程审查员通常根据申请的特点,按照初步检索、常规检索和扩展检索的顺序进行检索,浏览检索结果并对新颖性和创造性进行判断,直到符合本章第8节所述的中止检索的条件。
6.2.1初步检索审查员应利用申请人、发明人、优先权等信息检索申请的同族申请、母案/分案申请、申请人或发明人提交的与申请的主题所属相同或相近技术领域的其他申请,还可以利用语义检索,以期快速找到可以对申请的主题的新颖性、创造性有影响的对比文件。
6.2.2常规检索常规检索是在申请的主题的所属技术领域进行的检索。
所属技术领域是申请的主题所在的主要技术领域,在这些领域中检索,找到密切相关的对比文件的可能性最大。
因此,审查员首先应当在这些领域的专利文献中进行检索。
对申请的其他应检索的主题,应当在其所属和相关的技术领域采用类似的方法进行检索。
如果通过本节中的检索,发现确定的技术领域不正确,审查员应当重新确定技术领域,并在该技术领域中进行检索。
6.2.3扩展检索扩展检索是在功能类似或应用类似的技术领域进行的检索。
例如,一件申请的独立权利要求限定了一种使用硅基液压油的液压印刷机。
发明使用硅基液压油,以解决运动部件的腐蚀问题。
如果在液压印刷机所属的技术领域中检索不到对比文件,应当到功能类似的技术领域,如存在运动部件腐蚀问题的一般液压系统所属的领域,或者到应用类似的技术领域,如液压系统的特定应用技术领域,进行扩展检索。
6.3检索策略制定检索策略通常包括选择检索系统或数据库、表达基本检索要素、构建检索式和调整检索策略。
在检索过程中,审查员可以随时根据相关文献进行针对引用文献、被引用文献、发明人、申请人的追踪检索,以便找到进一步相关的文献。
6.3.1选择检索系统或数据库在选择检索系统/数据库时,审查员一般需要考虑如下因素:(1)申请的主题的所属技术领域;(2)预期要检索文件的国别和年代;(3)检索时拟采用的检索字段和检索系统/数据库能够提供的功能;(4)申请人、发明人的特点。
6.3.2表达基本检索要素基本检索要素的表达形式主要包括:分类号、关键词等。
一般地,对于体现申请的主题的基本检索要素应当优先用分类号进行表达。
在用分类号表达时,通常需要根据申请的主题的特点和分类体系的特点,选择使用合适的分类体系。
当选择了某一分类体系后,首先使用最准确、最下位的分类号进行检索,但如果同时存在多个非常相关的分类号,也可以一并进行检索。
在用关键词表达时,通常首先使用最基本、最准确的关键词,再逐步从形式上、意义上、角度上三个层次完善关键词的表达。
形式上应充分考虑关键词表达的各种形式,如英文的不同词性、单复数词形、常见错误拼写形式等;意义上应充分考虑关键词的各种同义词、近义词、反义词、上下位概念等;角度上应充分考虑说明书中记载的所要解决的技术问题、技术效果等。
6.3.3构建检索式审查员可以将同一个基本检索要素的不同表达方式构造成块,结合申请的主题的特点和检索情况,运用逻辑运算符对块进行组合构建检索式。
块的组合方式包括全要素组合检索、部分要素组合检索和单要素检索。
6.3.4调整检索策略审查员一般需要根据检索结果以及对新颖性和创造性评价的预期方向调整检索策略。
(1)调整基本检索要素的选择审查员需要根据掌握的现有技术和对发明的进一步理解,改变、增加或减少基本检索要素。
(2)调整检索系统/数据库当审查员在某一检索系统/数据库中没有获得对比文件时,需要根据可以使用的检索字段和功能,以及预期对比文件的特点重新选择检索系统/数据库。
(3)调整基本检索要素的表达审查员需要根据检索结果随时调整基本检索要素的表达,例如,调整分类号的表达时,通常首先使用最准确的下位组,再逐步调整到上位组,直至大组,甚至小类,也可以根据检索结果,或者利用分类表内部或之间的关联性发现新的适合的分类号;调整关键词的表达时,通常首先使用最基本、最准确的关键词,再逐步在形式、意义和角度三个层次调整表达。
6.4抵触申请的检索6.4.1基本原则在对申请发出授予专利权的通知前,抵触申请的检索应当完成到尽可能完善的程度,即应当做到已经全面查阅了当时的检索用专利文献中在本申请的申请日之前提出并在其后公布的专利申请文件和公告的专利文件。
6.4.2申请满十八个月公布后进入实质审查程序的检索通常,发明专利申请在其申请日起满十八个月公布,此后进入实质审查程序。
对这种情况,审查员在发出第一次审查意见通知书之前所作的检索,应当包括抵触申请的检索。
6.4.3申请提前公布后进入实质审查程序的检索发明专利申请提前公布后进入实质审查程序的,审查员在发出第一次审查意见通知书之前,可以初步检索抵触申请。
如果对该申请作出审查结论的日期在从该申请的申请日起十八个月之内,审查员可视抵触申请进入检索用专利文献中的情况不断进行抵触申请的补充检索;如果对该申请作出审查结论的日期,在该申请的申请日起满十八个月当天或者之后,审查员应当在满十八个月当天或者之后,在作出审查结论前,进一步进行抵触申请检索。
7.防止重复授权的检索在对申请发出授予专利权的通知前,防止重复授权的检索应当完成到尽可能完善的程度,即应当将在中国专利文献中已经有的涉及同样的发明创造的专利申请或者专利文件检索出来。
有关同样的发明创造的判断,适用本部分第三章第6节的规定。
8.中止检索8.1检索的限度从理论上说,任何完善的检索都应当是既全面又彻底的检索。
但是从成本的合理性角度考虑,检索要有一定的限度。
审查员要随时根据已经检索出的对比文件的数量和质量决定是否应当中止检索。
考虑的原则是用于检索的时间、精力和成本与预期可能获得的结果要相称。
在这一原则下,审查员在没有获得对比文件而决定中止检索时,应当至少在最低限度数据库内进行了检索。
最低限度数据库一般情况下应当包括中国专利文摘类数据库、中国专利全文类数据库、外文专利文摘类数据库、英文专利全文类数据库以及中国期刊全文数据库。
对于一些特定领域的申请,还应当包括该领域专用数据库(例如,化学结构数据库)。
必要时可根据领域特点,调整英文全文数据库的范围,或增加其他非专利文献数据库,如标准/协议等。
8.2可中止检索的几种情况检索过程中,出现下列情况之一时,审查员可以中止检索:(1)审查员已经找到一份与申请的全部主题密切相关的对比文件,并且认为它清楚地公开了申请的全部主题的全部技术特征,或者由它所公开的内容使所属技术领域的技术人员能够得出权利要求书中的全部技术方案,即审查员认为该对比文件单独影响申请的全部主题的新颖性或创造性,构成检索报告中所规定的X类文件或E类文件;(2)审查员已经找到两份或者多份与申请的全部主题密切相关的对比文件,并且认为,申请所属技术领域的技术人员能够容易地把它们结合起来,得出权利要求书中的全部技术方案,即审查员认为这些对比文件结合起来影响申请的全部主题的创造性,构成检索报告中所规定的Y类文件;(3)审查员根据其知识和工作经验,认为不可能找到密切相关的对比文件,或者认为预期的结果与需要花费的时间、精力和成本相比十分不相称,不值得继续检索;(4)审查员从公众提供的材料中,或者从申请人提交的外国为其申请进行检索的资料或者审查结果的资料中,发现了上述(1)或(2)所述的密切相关的对比文件(通常为检索报告中所规定的X或Y类文件)。
9.特殊情况的检索9.1申请的主题跨领域时的检索如果申请的主题跨越不同的技术领域,审查员除了在其负责审查的技术领域进行检索外,还应当视情况与负责其他技术领域的审查员商量,决定如何进行进一步检索。
9.2申请缺乏单一性时的检索9.2.1对明显缺乏单一性的申请的检索审查员在分析研究权利要求书和说明书(及其附图)后,就能判断申请的主题之间缺乏单一性的,可以采取下列方式之一处理申请:(1)待申请人修改申请并消除缺乏单一性的缺陷后再进行检索;(2)如果缺乏单一性的两项或者多项独立权利要求的技术方案都属于该审查员负责审查的技术领域,且它们涉及的检索领域非常接近或者在很大程度上重叠,则审查员可以在不增加太多工作量的情况下同时完成对它们检索,这样,在撰写审查意见通知书正文时,既可以指出缺乏单一性的缺陷,又可以对这些独立权利要求作出评价,减少一次审查意见通知书,从而加速审查进程。
如果通过检索发现申请中的一项或者几项独立权利要求不具备新颖性或者创造性,那么申请人在收到审查意见通知书之后,就可以删去这样的权利要求,而且不会再对它或者它们提出分案申请,从而避免了一些不必要的工作。
此外,通过这样的检索还有可能找到进一步证明申请的主题缺乏单一性的对比文件。
9.2.2对不明显缺乏单一性的申请的检索不明显缺乏单一性的申请,是指只有经过检索,才能确定其申请的主题之间缺乏单一性的那些申请。
对于这些申请,审查员应当按照下列方式进行检索:(1)对第一独立权利要求进行检索,若发现它不具备新颖性或者创造性,则按照本部分第六章第2.2.1节所述的单一性审查原则,根据已有检索结果判断其余各独立权利要求之间是否缺乏单一性,对缺乏单一性的独立权利要求可以不再进行检索。
(2)如果一件申请中的两项或者多项相互并列的独立权利要求,在发明构思上非常接近,而且其中没有一项独立权利要求需要在其他的技术领域中进行检索,则可以对申请的全部主题进行检索,因为这不会增加太多工作量。
(3)对独立权利要求进行检索,若发现它不具备新颖性或创造性,从而导致其相互并列的从属权利要求之间缺乏单一性,则可参照本章第9.2.1节(1)或(2)或者本节(1)或(2)所述的方式处理。
9.3其他情况的检索申请的部分主题属于本章第10节中列出的情形的,审查员应当对该申请其他不属于这些情形的主题进行检索;申请中其他不属于这些情形的主题之间存在单一性缺陷的,按本章第9.2节的规定进行检索。
10.不必检索的情况一件申请的全部主题属于下列情形之一的,审查员对该申请不必进行检索:(1)属于专利法第五条或者第二十五条规定的不授予专利权的情形;(2)不符合专利法第二条第二款的规定;(3)不具备实用性;(4)说明书和权利要求书未对该申请的主题作出清楚、完整的说明,以致于所属技术领域的技术人员不能实现。
需要注意的是,对于申请的全部主题是否属于上述情形,必要时审查员仍需通过恰当方式了解相关背景技术,以站位于本领域的技术人员作出判断。
11.补充检索在申请的实质审查过程中,有下列情形之一的,为了获得更适合的对比文件,审查员应当对申请进行补充检索:(1)申请人修改了权利要求,原先的检索没有覆盖修改后权利要求请求保护的范围;(2)申请人澄清了某些内容,使得原先的检索不完整、不准确;(3)第一次审查意见通知书以前的检索不完整或者不准确;(4)审查意见的改变使得已经作出的检索不完整或者不准确而需要增加或者改变其检索领域的。
在复审后的继续审查过程中,如果出现上述情形,也应当进行补充检索。
此外,对于本章第4.2节(2)中所述的可能构成抵触申请的指定中国的国际专利申请文件,在对申请发出授予专利权的通知之前,应当通过补充检索查看其是否进入了中国国家阶段并作出了中文公布。
12.检索报告检索报告用于记载检索的结果,特别是记载构成相关现有技术的文件,以及与检索过程有关的检索记录信息。
检索报告采用专利局规定的表格。
审查员应当在检索报告中清楚地记载检索到最接近的现有技术的主要检索式,包括检索的数据库以及在该数据库中执行的检索表达式(包括基本检索要素表达形式和逻辑运算符),准确列出由检索获得的对比文件以及对比文件与申请主题的相关程度,并且应当按照检索报告表格的要求完整地填写其他各项。
在检索报告中,审查员采用下列符号来表示对比文件与权利要求的关系:X:单独影响权利要求的新颖性或创造性的文件;Y:与检索报告中其他Y类文件组合后影响权利要求的创造性的文件;A:背景技术文件,即反映权利要求的部分技术特征或者有关的现有技术的文件;R:任何单位或个人在申请日向专利局提交的、属于同样的发明创造的专利或专利申请文件;P:中间文件,其公开日在申请的申请日与所要求的优先权日之间的文件,或者会导致需要核实该申请优先权的文件;E:单独影响权利要求新颖性的抵触申请文件;T:申请日或优先权日当天或之后公布的,可以对所要求保护发明的理论或原理提供清楚解释的文件,或者可显示出所要求保护发明的推理或事实不成立的文件;L:除X、Y、A、R、P、E和T类文件之外的原因引用的文件。
上述类型的文件中,符号X、Y和A表示对比文件与申请的权利要求在内容上的相关程度;符号R和E同时表示对比文件与申请在时间上的关系和在内容上的相关程度;而符号P表示对比文件与申请在时间上的关系,其后应附带标明文件内容相关程度的符号X、Y、E或A,它属于在未核实优先权的情况下所作的标记。
一项权利要求中包括几个并列的技术方案,而一份对比文件与这些技术方案的相关程度各不相同的,审查员在检索报告中应当用表示其中最高相关程度的符号来标注该对比文件。
除上述类型的文献外,审查意见通知书中引用的其他文献也应当填写在检索报告中,但不填写文献类型和/或所涉及的权利要求。
第八章实质审查程序1.引言根据专利法第三十五条的规定,专利局对发明专利申请进行实质审查。
对发明专利申请进行实质审查的目的在于确定发明专利申请是否应当被授予专利权,特别是确定其是否符合专利法有关新颖性、创造性和实用性的规定。
根据专利法第三十五条第一款的规定,实质审查程序通常由申请人提出请求后启动。
根据该条第二款的规定,实质审查程序也可以由专利局启动。
根据专利法第三十九条的规定,发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,专利局应当作出授予发明专利权的决定。
根据专利法第三十八条的规定,在实质审查中,发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后,专利局认为仍然不符合专利法规定,即仍然存在属于专利法实施细则第五十九条规定情形的缺陷的,应当予以驳回。
根据专利法第三十二条的规定,申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。
专利法第三十六条第二款、第三十七条以及专利法实施细则第四十八条第二款还规定了在实质审查程序中专利申请被视为撤回的情形。
本章所说的实质审查,是指中国发明专利申请的实质审查。
对于进入中国国家阶段的国际申请的实质审查,在本指南第三部分第二章“进入国家阶段的国际申请的实质审查”中有具体规定的,适用该章规定;无具体规定的,适用本章的规定。
2.实质审查程序及其基本原则2.1实质审查程序概要在发明专利申请的实质审查程序中可能发生的行为如下:(1)对发明专利申请进行实质审查后,审查员认为该申请不符合专利法及其实施细则的有关规定的,应当通知申请人,要求其在指定的期限内陈述意见或者对其申请进行修改;审查员发出通知书(审查意见通知书、分案通知书或提交资料通知书等)和申请人的答复可能反复多次,直到申请被授予专利权、被驳回、被撤回或者被视为撤回;(2)对经实质审查没有发现驳回理由,或者经申请人陈述意见或修改后消除了原有缺陷的专利申请,审查员应当发出授予发明专利权的通知书;(3)专利申请经申请人陈述意见或者修改后,仍然存在通知书中指出过的属于专利法实施细则第五十九条所列情形的缺陷的,审查员应当予以驳回;(4)申请人无正当理由对审查意见通知书、分案通知书或者提交资料通知书等逾期不答复的,审查员应当发出申请被视为撤回通知书。
此外,根据需要,审查员还可以按照本指南的规定在实质审查程序中采用会晤、电话讨论和现场调查等辅助手段。
2.2实质审查程序中的基本原则(1)请求原则除专利法及其实施细则另有规定外,实质审查程序只有在申请人提出实质审查请求的前提下才能启动。
审查员只能根据申请人依法正式呈请审查(包括提出申请时、依法提出修改时或者答复审查意见通知书时)的申请文件进行审查。
(2)听证原则在实质审查过程中,审查员在作出驳回决定之前,应当给申请人提供至少一次针对驳回所依据的事实、理由和证据陈述意见和/或修改申请文件的机会,即审查员作出驳回决定时,驳回所依据的事实、理由和证据应当在之前的审查意见通知书中已经告知过申请人。
(3)程序节约原则在对发明专利申请进行实质审查时,审查员应当尽可能地缩短审查过程。
换言之,审查员要设法尽早地结案。
因此,除非确认申请根本没有被授权的前景,审查员应当在第一次审查意见通知书中,将申请中不符合专利法及其实施细则规定的所有问题通知申请人,要求其在指定期限内对所有问题给予答复,尽量地减少与申请人通信的次数,以节约程序。
但是,审查员应当注意,不得以节约程序为理由而违反请求原则和听证原则。
3.申请文件的核查与实审准备3.1核对申请的国际专利分类号审查员接到申请案后,不管近期是否进行审查,都应当首先核对申请的国际专利分类号。
审查员认为申请不属于自己负责审查的分类范围的,应当根据专利分类协调的规定及时处理,以免延误审查。
审查员认为分类号不确切,但仍属于自己负责审查的范围的,应当自行改正分类号。
3.2查对申请文档审查员对属于自己负责审查的分类范围的申请案,或者调配给自己的申请案,不管近期是否进行审查,都应当及时查对申请文档。
对于应由其他部门处理的手续文件以及与实质审查无关的其他文件,审查员应当及时转交相应的部门,以免延误。
3.2.1查对启动程序的依据审查员应当查对申请文档中是否有实质审查请求书,其提交的时间是否在自申请日起三年之内(分案申请参见本指南第一部分第一章第5.1.2节),是否有发明专利申请公布及进入实质审查程序通知书;专利局决定自行对发明专利申请进行实质审查的,是否有经局长签署的通知书和已经通知申请人的记录。
3.2.2查对申请文件审查员应当查对实质审查所需要的文件是否齐全,需查对的文件包括原始申请文件及公布的申请文件;如果申请人根据专利法实施细则第四十五条以援引在先申请文件的方式进行了补交,应当包括补交的文件;如果申请人对申请文件进行了主动修改或在初审期间应专利局的要求作过修改,还应当包括经修改的申请文件。
3.2.3查对涉及优先权的资料申请人要求外国优先权的,审查员应当查对申请文档中是否有要求优先权声明以及经受理在先申请的国家或者政府间组织的主管部门出具的在先申请文件的副本;申请人要求本国优先权的,审查员应当查对申请文档中是否有要求优先权声明以及在中国第一次提出的专利申请文件的副本。
审查员还应当查对与优先权恢复、增加、改正等相关的文件。
3.2.4查对其他有关文件(1)发明已在外国提出过专利申请的,审查员应当查对申请文档中是否有申请人提交的该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料。
(2)审查员应当查对申请文档中是否有公众意见并在审查过程中予以考虑。
3.2.5申请文档存在缺陷时的处理审查员如果发现申请文档中缺少上述第3.2.1节至第3.2.3节中任何一项所述的依据、文件或资料,或者某些文件不符合专利法及其实施细则的规定,应当将申请案返回流程管理部门并且说明理由。
审查员如果发现申请文档中缺少上述第3.2.4节(1)所述的资料,而且确信申请人已获得这样的资料,可以填写提交资料通知书,要求申请人在指定的两个月期限内提交有关资料;申请人无正当理由逾期不提交的,该申请被视为撤回。
此外,在实质审查前,审查员最好能初阅申请文件,查看是否需要申请人提交有关的参考资料,如果需要,可填写提交资料通知书,通知申请人在指定的两个月期限内提交。
提前做好此项工作,有利于加快审查程序。
3.3建立个人审查档案审查员查对申请文档之后,可以着手建立个人审查档案,记载本人审查的案件的重要数据,并在此后的审查过程中补充有关信息,以便随时掌握各申请案的审查过程及其基本情况。
4.实质审查4.1审查的文本审查员首次审查所针对的文本通常是申请人按照专利法及其实施细则规定提交的原始申请文件或者应专利局初步审查部门要求补正后的文件。
按照规定以援引在先申请文件的方式补交的权利要求书或说明书的内容,是原始申请文件的一部分。
审查员应当在初步审查部门审查的基础上(参见本指南第一部分第一章第4.7节),核实补交的内容是否完全包含在在先申请文件副本和其中文译文之中,未包含的,应当重新确定申请日,以后补交文件的日期为申请日。
重新确定申请日之前,应当发出审查意见通知书,给申请人至少一次陈述意见的机会。
申请人在提出实质审查请求时,或者在收到专利局发出的发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起的三个月内,对发明专利申请进行了主动修改的,无论修改的内容是否超出原说明书和权利要求书记载的范围,均应当以申请人提交的经过该主动修改的申请文件作为审查文本。
申请人在上述规定期间内多次对申请文件进行了主动修改的,应当以最后一次提交的申请文件为审查文本。
申请人在上述规定以外的时间对申请文件进行的主动修改,一般不予接受,其提交的经修改的申请文件,不应作为审查文本。
审查员应当在审查意见通知书中告知此修改文本不作为审查文本的理由,并以之前的能够接受的文本作为审查文本。
如果申请人进行的修改不符合专利法实施细则第五十七条第一款的规定,但审查员在阅读该经修改的文件后认为其消除了原申请文件存在的应当消除的缺陷,又符合专利法第三十三条的规定,且在该修改文本的基础上进行审查将有利于节约审查程序,则可以接受该经修改的申请文件作为审查文本。
4.2阅读申请文件并理解发明审查员在开始实质审查后,首先要仔细阅读申请文件,并充分了解背景技术整体状况,力求准确地理解发明。
重点在于了解发明所要解决的技术问题,理解解决所述技术问题的技术方案和该技术方案所能带来的技术效果,并且明确该技术方案的全部必要技术特征,特别是其中区别于背景技术的特征,进而明确发明相对于背景技术所作出的改进。
审查员在阅读和理解发明时,可以作必要的记录,便于进一步审查。
4.3不必检索即可发出审查意见通知书的情况专利申请的全部主题明显属于本部分第七章第10节情形的,审查员不必检索即可发出第一次审查意见通知书。
应当指出的是,如果申请中只有部分主题属于上述情形,而其他主题不属于上述情形,则应当对不属于上述情形的其他主题进行检索后再发出第一次审查意见通知书。
4.4对缺乏单一性申请的处理专利申请缺乏单一性的缺陷有时是明显的,有时要通过检索与审查后才能确定。
缺乏单一性的缺陷既可能存在于相互并列的独立权利要求之间,也可能因所引用的独立权利要求不具备新颖性或创造性而存在于相互并列的从属权利要求之间,还可能存在于一项权利要求的多个并列技术方案之间。
对于缺乏单一性的申请,审查员可以采用下述之一的方法进行处理。
(1)先通知申请人修改审查员在阅读申请文件时,立即能判断出申请的主题之间明显缺乏单一性的,可以暂缓进行检索(参见本部分第七章第9.2.1节(1)),先向申请人发出分案通知书,通知申请人在指定的两个月期限内对其申请进行修改。
(2)检索后再通知申请人修改检索后才能确定申请的主题之间缺乏单一性的,审查员可以视情况决定是暂缓进一步检索和审查还是继续进一步检索和审查(参见本部分第七章第9.2.2节):如果经检索和审查后认为第一独立权利要求或者其从属权利要求具有被授权的前景,而其他独立权利要求与该有授权前景的权利要求之间缺乏单一性,则审查员可以暂缓对其他独立权利要求的检索和审查,并且在第一次审查意见通知书中只针对第一独立权利要求或者其从属权利要求提出审查意见,同时要求申请人删除或者修改权利要求,以克服申请缺乏单一性的缺陷。
如果经检索和审查后确认第一独立权利要求和其从属权利要求没有授权前景,而其他的独立权利要求之间缺乏单一性,审查员可以暂缓对其他独立权利要求的检索和审查,在第一次审查意见通知书中指出第一独立权利要求和其从属权利要求没有授权前景的同时,指出该专利申请缺乏单一性的缺陷;也可以继续检索和审查其他独立权利要求,尤其是当检索领域非常接近或者在很大程度上重叠时,并在第一次审查意见通知书中,同时指出单一性缺陷和其他缺陷(参见本部分第七章第9.2.2节(1)或(2))。
如果申请人按照第一次审查意见通知书的要求,对申请进行了符合本章第5.2节规定的修改,且权利要求书已不存在缺乏单一性的缺陷,审查员应当对该权利要求书继续进行审查。
对于因独立权利要求不具备新颖性或创造性而导致其相互并列的从属权利要求之间缺乏单一性的情况,参照上述(1)或(2)的方式处理。
应当注意的是,有时申请的主题之间虽然缺乏单一性,特别是因独立权利要求不具备新颖性或创造性而导致其相互并列的从属权利要求之间缺乏单一性,但是它们所对应的检索领域非常接近,或者在很大程度上是重叠的,在这种情况下,审查员最好一并检索和审查这些权利要求,在审查意见通知书中指出这些权利要求不符合专利法及其实施细则的其他规定的缺陷,同时指出申请缺乏单一性的缺陷,以利于节约审查程序(参见本部分第七章第9.2.1节(2))。
无论申请属于上述第(1)、(2)项中的哪一种情形,申请人都应当在指定的期限内,对其申请进行修改,例如对权利要求书进行限制,以克服单一性缺陷。
申请人期满不答复的,该申请被视为撤回。
申请人在答复中对审查员关于申请缺乏单一性的论点提出了反对意见,审查员认为反对意见成立,或者申请人修改了权利要求书并克服了单一性缺陷的,申请的审查程序应当继续进行;反对意见不成立,或者未消除单一性缺陷的,审查员可以根据专利法第三十八条的有关规定驳回该申请。
4.5检索每一件发明专利申请在被授予专利权之前都应当进行检索。
如何确定检索的技术领域及如何进行检索,参见本部分第七章的内容。
4.6优先权的核实4.6.1需要核实优先权的情况审查员应当在检索后确定是否需要核实优先权。
当检索得到的所有对比文件的公开日都早于申请人所要求的优先权日时,不必核实优先权。
出现下列情形之一时,需要核实优先权:(1)对比文件公开了与申请的主题相同或密切相关的内容,而且对比文件的公开日在申请日和所要求的优先权日之间,即该对比文件构成PX或PY类文件;(2)任何单位或者个人在专利局的申请所公开的内容与申请的全部主题相同,或者与部分主题相同,前者的申请日在后者的申请日和所要求的优先权日之间,而前者的公布或公告日在后者的申请日或申请日之后,即任何单位或者个人在专利局的申请构成PE类文件;(3)任何单位或者个人在专利局的申请所公开的内容与申请的全部主题相同,或者与部分主题相同,前者所要求的优先权日在后者的申请日和所要求的优先权日之间,而前者的公布或公告日在后者的申请日或申请日之后,即任何单位或者个人在专利局的申请构成PE类文件。
对于第(3)种情形,应当首先核实所审查的申请的优先权;当所审查的申请不能享有优先权时,还应当核实作为对比文件的任何单位或个人在专利局的申请的优先权。
4.6.2优先权核实的一般原则一般来说,核实优先权是指核查申请人要求的优先权是否能依照专利法第二十九条的规定成立。
为此,审查员应当在初步审查部门审查的基础上(参见本指南第一部分第一章第6.2节)核实:(1)作为要求优先权的基础的在先申请是否涉及与要求优先权的在后申请相同的主题;(2)该在先申请是否是记载了同一主题的首次申请;(3)在后申请的申请日是否在在先申请的申请日起十二个月内,根据专利法实施细则第三十六条恢复优先权的除外。
进行上述第(1)项核实,即判断在后申请中各项权利要求所述的技术方案是否清楚地记载在上述在先申请的文件(说明书和权利要求书,不包括摘要)中。
为此,审查员应当把在先申请作为一个整体进行分析研究,只要在先申请文件清楚地记载了在后申请权利要求所述的技术方案,就应当认定该在先申请与在后申请涉及相同的主题。
审查员不得以在先申请的权利要求书中没有包含该技术方案为理由,而拒绝给予优先权。
所谓清楚地记载,并不要求在叙述方式上完全一致,只要阐明了申请的权利要求所述的技术方案即可。
但是,如果在先申请对上述技术方案中某一或者某些技术特征只作了笼统或者含糊的阐述,甚至仅仅只有暗示,而要求优先权的申请增加了对这一或者这些技术特征的详细叙述,以致于所属技术领域的技术人员认为该技术方案不能从在先申请中直接和毫无疑义地得出,则该在先申请不能作为在后申请要求优先权的基础。
在某些情况下,应当对上述第(2)项进行核实。
例如,一件申请A以申请人的另一件在先申请B为基础要求优先权,在对申请A进行检索时审查员找到了该申请人的又一件在申请A的申请日和优先权日之间公布的专利申请文件或公告的专利文件C,文件C中已公开了申请A的主题,且文件C的申请日早于申请A的优先权日,即早于申请B的申请日,因此可以确定在先申请B并不是该申请人提出的记载了申请A的相同主题的首次申请,因此申请A不能要求以在先申请B的申请日为优先权日。
4.6.2.1部分优先权的核实由于对在先申请中的发明作进一步的改进或者完善,申请人在其在后申请中,可能会增加在先申请中没有的技术方案。
在这种情况下,审查员在核实优先权时,不能以在后申请增加内容为理由断定优先权要求不成立,而应当对在后申请中被在先申请清楚记载过的相同主题给予优先权,即给予部分优先权。
具体地说,在在后申请中,其技术方案已在在先申请中清楚记载的权利要求可以享有优先权;而其技术方案未在在先申请中记载的权利要求则不能享有优先权,应当视为是在在后申请的申请日提出的。
就整个申请而言,这种情况称为部分优先权,即该申请的部分主题享有优先权,也就是说部分权利要求所限定的技术方案享有优先权。
4.6.2.2多项优先权的核实如果一件具有单一性的专利申请要求了多项优先权,审查员在核实优先权时,应当检查该申请的权利要求书中所反映的各种技术方案,是否分别在作为优先权基础的多件外国或者本国的专利申请中已有清楚的记载。
此外,审查员还要核实所有的在先申请的申请日是否都在在后申请的优先权期限之内。
满足上述两个条件的,在后申请的多项优先权成立,并且其记载上述各种技术方案的各项权利要求具有不同的优先权日。
如果某些权利要求不满足上述条件,但其他权利要求满足上述条件,则不满足上述条件的那些权利要求的优先权不能成立,而满足上述条件的其他权利要求的优先权成立。
如果作为优先权基础的多件外国或者本国的专利申请,分别记载了不同的技术特征,而在后申请的权利要求是这些特征的组合,则多项优先权不能成立。
4.6.3优先权核实后的处理程序经核实,申请的优先权不成立的,审查员应当在审查意见通知书中说明优先权不成立的理由,并以新确定的优先权日(在没有其他优先权时,以申请日)为基础,进行后续审查。
在该申请被授予专利权时,审查员应当在著录项目变更通知单中对其优先权作出变更。
4.7全面审查为节约程序,审查员通常应当在发出第一次审查意见通知书之前对专利申请进行全面审查,即审查申请是否符合专利法及其实施细则有关实质方面和形式方面的所有规定。
审查的重点是说明书和全部权利要求是否存在专利法实施细则第五十九条所列的情形。
一般情况下,首先审查申请的主题是否属于专利法第五条、第二十五条规定的不授予专利权的情形;是否符合专利法第二条第二款的规定;是否具有专利法第二十二条第四款所规定的实用性;说明书是否按照专利法第二十六条第三款的要求充分公开了请求保护的主题。
然后审查权利要求所限定的技术方案是否具备专利法第二十二条第二款和第三款规定的新颖性和创造性;权利要求书是否按照专利法第二十六条第四款的规定,以说明书为依据,清楚、简要地限定要求专利保护的范围;独立权利要求是否表述了一个解决技术问题的完整的技术方案。
在进行上述审查的过程中,还应当审查权利要求书是否存在缺乏单一性的缺陷;申请的修改是否符合专利法第三十三条及实施细则第五十七条的规定;分案申请是否符合专利法实施细则第四十九条第一款的规定;对于依赖遗传资源完成的发明创造,还需审查申请文件是否符合专利法第二十六条第五款的规定。
如果审查员有理由认为申请所涉及的发明是在中国完成,且向外国申请专利之前未报经专利局进行保密审查,应当审查申请是否符合专利法第十九条的规定。
如果审查员有证据或充分理由认为申请过程中存在专利法实施细则第十一条规定的情形,应当予以审查。
申请不存在专利法实施细则第五十九条所列情形,或者虽然存在专利法实施细则第五十九条所列情形的实质性缺陷但经修改后仍有授权前景的,为节约程序,审查员应当一并审查其是否符合专利法及其实施细则的其他所有规定。
审查员在检索之后已经确切地理解了请求保护的主题及其对现有技术作出的贡献的,这一阶段的主要工作是根据检索结果对上述审查重点作出肯定或者否定的判断。
4.7.1审查权利要求书根据专利法第二十六条第四款的规定,权利要求书应当以说明书为依据,清楚、简要地限定要求专利保护的范围。
根据专利法第六十四条第一款的规定,专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。
因此,实质审查应当围绕权利要求书,特别是独立权利要求进行。
一般情况下,在确定申请的主题不属于专利法第五条、第二十五条规定的不授予专利权的情形,符合专利法第二条第二款的规定,具有专利法第二十二条第四款所规定的实用性,且说明书充分公开了请求保护的主题后,应当对权利要求书进行下述审查。
(1)按照本部分第三章和第四章的规定审查独立权利要求是否具备新颖性和创造性。
如果经审查认为独立权利要求不具备新颖性或创造性,则应当进一步审查从属权利要求是否具备新颖性和创造性。
如果经审查认为全部独立权利要求和从属权利要求均不具备新颖性或创造性,则对权利要求书不必再继续进行审查。
如果经审查认为独立权利要求具备新颖性和创造性,或者虽然独立权利要求不具备新颖性或创造性,但是从属权利要求具备新颖性和创造性,则该申请有被授予专利权的前景,审查员应当遵循程序节约的原则,对权利要求书进行下述第(2)至第(7)项的审查。
(2)审查权利要求书中的全部权利要求是否得到说明书(及其附图)的支持,以及是否清楚、简要地限定要求专利保护的范围。
(3)审查独立权利要求是否表述了一个针对发明所要解决的技术问题的完整的技术方案。
判断独立权利要求的技术方案是否完整的关键,在于查看独立权利要求是否记载了解决上述技术问题的全部必要技术特征。
(4)审查从属权利要求是否符合专利法实施细则第二十三条第三款及第二十五条的规定。
(5)审查一项发明是否只有一个独立权利要求,并且该独立权利要求写在同一发明的从属权利要求之前。
(6)审查权利要求书中的技术术语(科技术语)是否符合专利法实施细则第三条第一款的规定,是否与说明书中使用的技术术语一致。
(7)如果检索出任何单位或个人在同一申请日向专利局提交的属于同样的发明创造的对比文件,应当注意避免对相同权利要求的重复授权。
有关同样的发明创造的处理方式,适用本部分第三章第6节的规定。
如果两件或两件以上的发明专利申请涉及同样的发明创造,则应当由同一审查员进行审查,原则上由最先提出转案要求的审查员审查。
需要说明的是,对于某些申请,由于存在例如权利要求不清楚等问题,而导致审查员无法先审查该申请权利要求的新颖性和创造性,则应当先就这些问题进行审查。
同时审查员也可以根据对说明书的理解,就说明书中的技术方案给出有关新颖性或创造性的审查意见,供申请人参考。
4.7.2审查说明书和摘要说明书(及其附图)应当清楚、完整地公开发明,使所属技术领域的技术人员能够实现。
同时,说明书作为权利要求书的依据,在确定专利权的保护范围时,用于解释权利要求的内容。
对于说明书(及其附图),审查员应当审查下列内容:(1)说明书(及其附图)是否清楚、完整地公开了发明,使所属技术领域的技术人员能够实现;说明书中记载的技术方案能否解决发明的技术问题并取得预期的有益效果(参见本部分第二章第2.1节);(2)各权利要求的技术方案所表述的请求保护的范围能否在说明书中找到根据,且说明书中发明内容部分所述的技术方案与权利要求所限定的相应技术方案的表述是否一致;(3)说明书是否包含专利法实施细则第二十条规定的相关内容,是否按照规定的方式和顺序撰写,并且用词规范、语句清楚(参见本部分第二章第2.2节)。
如果发明的性质使采用其他方式或者顺序撰写说明书能节约篇幅并有利于他人准确地理解发明,则根据专利法实施细则第二十条第二款的规定,这种撰写也是允许的。
专利申请包含一个或多个核苷酸或氨基酸序列的,应当审查说明书是否包括符合规定的序列表。
对于有附图的申请,应当审查附图是否符合专利法实施细则第二十一条的规定(参见本部分第二章第2.3节)。
在不需要附图的申请中,其说明书可以不包括专利法实施细则第二十条第一款第(四)项的内容。
另外,审查员还应当审查说明书中所用的科技术语是否规范;外国人名、地名和科技术语尚无标准中文译文的,是否注明了原文等。
审查员还应当重视对说明书摘要的审查。
对于说明书摘要的审查,适用本部分第二章第2.4节的规定。
审查员按照本章第4.7.1节(1)进行审查后,如果认为全部权利要求都不具备新颖性或创造性,则应当注意说明书中是否记载了与原独立权利要求属于同一个总的发明构思且具备新颖性和创造性的其他技术方案,以便确定申请属于本章第4.10.2.2节中所列的第(3)种情形还是第(4)种情形。
4.7.3审查其他申请文件对于依赖遗传资源完成的发明创造,审查员还应当审查申请人是否提交了专利局制定的遗传资源来源披露登记表,该遗传资源来源披露登记表中是否说明了该遗传资源的直接来源和原始来源;对于未说明原始来源的,是否说明了理由。
4.8不全面审查的情况对于一件发明专利申请,通常应当按照本章第4.7节的要求进行全面审查,以节约程序。
但是,申请文件存在严重不符合专利法及其实施细则规定的缺陷的,即存在专利法实施细则第五十九条所列情形的缺陷,并且该申请不可能被授予专利权的,审查员可以对该申请不作全面审查,在审查意见通知书中仅指出对审查结论起主导作用的实质缺陷即可,此时指出其次要的缺陷和/或形式方面的缺陷是没有实际意义的。
4.9对公众意见的处理任何人对不符合专利法规定的发明专利申请向专利局提出的意见,应当存入该申请文档中供审查员在实质审查时考虑。
如果公众的意见是在审查员发出授予专利权的通知之后收到的,就不必考虑。
专利局对公众意见的处理情况,不必通知提出意见的公众。
4.10第一次审查意见通知书4.10.1总的要求审查员对申请进行实质审查后,通常以审查意见通知书的形式,将审查的意见和倾向性结论通知申请人。
在审查意见通知书正文中,审查员必须根据专利法及其实施细则具体阐述审查的意见。
审查的意见应当明确、具体,使申请人能够清楚地了解其申请存在的问题。
在任何情况下,审查的意见都应当说明理由,明确结论,并引用专利法或专利法实施细则的相关条款,但不应当写入带有个人感情色彩的词语。
为了使申请人尽快地作出符合要求的修改,必要时审查员可以提出修改的建议供申请人修改时参考。
如果申请人接受审查员的建议,应当正式提交经过修改的文件,审查员在通知书中提出的修改建议不能作为进一步审查的文本。
为了加快审查程序,应当尽可能减少审查意见通知书的次数。
因此,除该申请因存在严重实质性缺陷而无授权前景(例如本章第4.3节、第4.8节的情况)或者审查员因申请缺乏单一性而暂缓继续审查之外,第一次审查意见通知书应当写明审查员对申请的实质方面和形式方面的全部意见。
此外,在审查文本不符合专利法第三十三条规定的情况下,审查员也可以针对审查文本之外的其他文本提出审查意见,供申请人参考。
4.10.2组成部分和要求第一次审查意见通知书应当包括标准表格和通知书正文。
审查意见通知书中引用对比文件的,视情况,还应当包括对比文件的复制件。
4.10.2.1标准表格审查员应当按照要求完整地填写标准表格中的各项内容,尤其要注意确认和填写审查依据的文本,该审查依据的文本应当是依据本章第4.1节的规定确认的审查文本,在审查意见通知书正文中对其提出参考性的审查意见的文本不在该表格中填写。
申请人有两个以上的,应当写明全部申请人或其代表人。
在标准表格的引用对比文件一项中,审查员应当按照下列要求填写。
(1)对比文件为专利文献(指专利说明书或者专利申请公开说明书)的,应当按照世界知识产权组织标准ST.14(《在专利文献中列入引证的参考文献的建议》)的规定,写明国别代码、文献号和文献类别;此外,还应注明这些文献的公开日期;对于抵触申请还应注明其申请日。
例如:文献名称公开日CN1161293A1997.10.8US4243128A1981.1.6JP昭59-144825(A)1984.8.20(2)对比文件为期刊中的文章的,应当写明文章的名称、作者姓名、期刊名称、期刊卷号、相关内容的起止页数、出版日期等。
例如:“激光两坐标测量仪”,中国计量科学研究院激光两坐标测量仪研制小组,计量学报,第1卷第2期,第84~85页,1980年4月。
(3)对比文件为书籍的,应当写明书名、作者姓名、相关内容的起止页数,出版社名称及出版日期。
例如:“气体放电”,杨津基,第258~260页,科学出版社,1983年10月。
4.10.2.2审查意见通知书正文根据申请的具体情况和检索结果,通知书正文可以按照如下几种方式撰写。
(1)申请属于本章第4.3节所述的不必检索即可发出审查意见通知书的情形的,通知书正文只需指出主要问题并说明理由,而不必指出任何其他缺陷,最后指出因申请属于专利法实施细则第五十九条所列的某种驳回情形,将根据专利法第三十八条驳回申请。
(2)申请虽然可以被授予专利权,但还存在某些不重要的缺陷的,为了加快审查程序,审查员可以在通知书中提出具体的修改建议,或者直接在作为通知书附件的申请文件复制件上进行建议性修改,并在通知书正文中说明建议的理由,然后指出,如果申请人同意审查员建议的修改,应当正式提交修改的文件或者替换页。
(3)申请虽然可以被授予专利权,但还存在较严重的缺陷,而且这些缺陷既涉及权利要求书,又涉及说明书的,通知书正文应当按照审查意见的重要性的顺序来撰写。
通常,首先阐述对独立权利要求的审查意见;其次是对从属权利要求的审查意见;再次是对说明书(及其附图)和说明书摘要的审查意见。
对说明书的审查意见,可以按照专利法实施细则第二十条规定的顺序加以陈述。
独立权利要求必须进行修改的,通常应当要求申请人对说明书的有关部分作相应的修改。
此外,如果审查员检索到比申请人在说明书中引证的对比文件更相关的对比文件,则在通知书正文中,应当要求申请人对说明书背景技术部分和其他相关部分作相应的修改。
对于改进型发明,审查员如果检索到一份与发明最接近的对比文件,使原先用作独立权利要求划界所依据的对比文件显然不适合,则应当要求申请人对独立权利要求重新划界。
在这种情况下,通知书正文还应当详细说明根据引用的这份对比文件如何划界,并要求申请人对说明书进行相应的修改,例如在说明书的背景技术部分对该对比文件公开的内容作客观的评述。
如果说明书中没有明确记载或者仅仅笼统地记载了发明所要解决的技术问题,但审查员通过阅读整个说明书的内容,能够理解出发明所要解决的技术问题,并据此进行了检索和实质审查,那么审查员应当在通知书正文一开始就明确指出其认定的发明所要解决的技术问题。
(4)申请由于不具备新颖性或创造性而不可能被授予专利权的,审查员在通知书正文中,必须对每项权利要求的新颖性或者创造性提出反对意见,首先对独立权利要求进行评述,然后对从属权利要求一一评述。
但是,在权利要求较多或者反对意见的理由相同的情况下,也可以将从属权利要求分组加以评述;最后还应当指出说明书中也没有可以取得专利权的实质内容。
在此种情况下,审查员在通知书正文中不必指出次要的缺陷和形式方面的缺陷,也不必要求申请人作任何修改。
审查员在审查意见通知书中依据所引用的对比文件的某部分提出意见的,应当指出对比文件中相关的具体段落或者附图的图号及附图中零部件的标记。
如何根据专利法第二十二条有关新颖性和创造性的规定,对权利要求及说明书的内容提出审查意见并说明理由,请参见本部分第三章和第四章的有关内容。
审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的,如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议,审查员应当能够提供相应的证据予以证明或说明理由。
在审查意见通知书中,审查员将权利要求中对技术问题的解决作出贡献的技术特征认定为公知常识时,通常应当提供证据予以证明。
(5)申请属于本章第4.4节(1)中所述的明显缺乏单一性的情形的,审查员可发出分案通知书,要求申请人修改申请文件,并明确告之待申请克服单一性缺陷后再进行审查;申请属于本章第4.4节(2)中所述的情形的,审查员在审查意见通知书正文中阐述具体审查意见的同时,还应当指出申请包含的几项发明不符合专利法第三十一条第一款有关单一性的规定。
审查员检索后发现独立权利要求不具备新颖性或创造性,从而导致发明专利申请缺乏单一性的,应当根据本章第4.4节的规定,决定是否继续审查。
4.10.2.3对比文件的复制件审查意见通知书中引用的对比文件,可以复制一份放入申请文档中。
当引用的对比文件篇幅较长时,只需复制其中与审查意见通知书正文相关的部分。
此外,对比文件的复制件上应当包括其来源及公开日等信息,尤其是对比文件引自期刊或者书籍的,更需要包含上述信息。
4.10.3答复期限在审查意见通知书中,审查员应当指定答复期限。
该期限由审查员考虑与申请有关的因素后确定。
这些因素包括:审查意见的数量和性质;申请可能进行修改的工作量和复杂程度等。
答复第一次审查意见通知书的期限为四个月。
4.10.4签署审查意见通知书应当由负责审查的审查员签署。
如果审查意见通知书是由实习审查员起草的,应当由实习审查员和负责指导其审查的审查员共同签署。
4.11继续审查在申请人答复第一次审查意见通知书之后,审查员应当对申请继续进行审查,考虑申请人陈述的意见和/或对申请文件作出的修改。
审查员应当在审查程序的各阶段,使用相同的审查标准。
在继续审查前,审查员应当核实答复文件中的申请号、申请人、专利代理机构及代理师、发明名称等事项,以避免差错。
如果审查员在撰写第一次审查意见通知书之前,已对申请进行了全面审查,则在继续审查阶段应当把注意力集中在申请人对通知书正文中提出的各审查意见的反应上,特别应当注意申请人针对全部或者部分审查意见进行争辩时所陈述的理由和提交的证据。
如果申请人同时提交了经修改的说明书和/或权利要求书,审查员首先应当按照专利法第三十三条和专利法实施细则第五十七条第三款的规定,分别审查修改是否超出原说明书和权利要求书记载的范围以及修改是否按照审查意见通知书要求进行(参见本章第5.2节);如果修改符合上述规定,再进一步审查经过修改的申请是否克服了审查意见通知书中所指出的缺陷,是否出现了新的不符合专利法及其实施细则有关规定的缺陷,尤其是审查新修改的独立权利要求是否符合专利法第二十二条的规定,从而确定该经修改的申请是否可以被授予专利权。
4.11.1对申请继续审查后的处理审查员继续审查申请后,视不同情况,可对申请作如下不同的处理。
(1)申请人根据审查员的意见,对申请作了修改,消除了可能导致被驳回的缺陷,使修改后的申请有可能被授予专利权的,如果申请仍存在某些缺陷,则审查员应当再次通知申请人消除这些缺陷,必要时,还可以通过与申请人会晤、电话讨论及其他方式(参见本章第4.12和第4.13节)加速审查。
但是,除审查员对明显错误进行依职权修改(参见本章第5.2.4.2和第6.2.2节)的情况外,不论采用什么方式提出修改意见,都必须以申请人正式提交的书面修改文件为依据。
(2)申请经申请人陈述意见或者进行修改后,仍然存在原审查意见通知书中指出过的、属于专利法实施细则第五十九条规定情形的缺陷的,在符合听证原则的前提下,审查员可以作出驳回申请的决定。
(3)申请经过修改或者申请人陈述意见后已经符合专利法及其实施细则的规定的,审查员应当发出授予发明专利权通知书。
4.11.2补充检索在继续审查(包括复审后的审查)中,必要时,审查员应当进行补充检索。
例如,在阅读申请人的答复之后,审查员意识到,原先对发明的理解不够准确,从而影响了检索的全面性;或者由于申请人对申请文件进行了修改,需要进一步的检索;或者由于在首次检索时检索到了本部分第七章第4.2节(2)中所述的有可能构成抵触申请的指定中国的国际申请文件(参见本部分第七章第11节),而需要通过补充检索确定其是否进入了中国国家阶段,并作出了中文公布。
4.11.3再次审查意见通知书4.11.3.1再次发出审查意见通知书的情况出现下列情况之一时,审查员应当再次发出审查意见通知书:(1)审查员发现与申请的主题更加相关的对比文件,需要对权利要求进行重新评价;(2)在前一阶段的审查中,审查员未对某项或某几项权利要求提出审查意见,经继续审查后,发现其中有不符合专利法及其实施细则规定的情况;(3)经申请人陈述意见和/或进行修改之后,审查员认为有必要提出新的审查意见;(4)修改后的申请有可能被授予专利权,但仍存在不符合专利法及其实施细则规定的缺陷,这些缺陷可能是修改后出现的新缺陷、审查员新发现的缺陷以及已经通知过申请人但仍未完全消除的缺陷;(5)审查员拟驳回申请,但在此前的审查意见通知书中未向申请人明确指出驳回所依据的事实、理由或证据。
4.11.3.2再次审查意见通知书的内容及要求第一次审查意见通知书的撰写方式及要求同样适合于再次审查意见通知书。
申请人在答复审查意见通知书时提交了修改文本的,审查员应当针对修改文本提出审查意见,指出新修改的权利要求书和说明书中存在的问题。
申请人在答复时仅陈述意见而未对申请文件作修改的,审查员通常可以在再次审查意见通知书正文中,坚持先前阐述过的意见;但是如果申请人提出了充分的理由,或者出现本章第4.11.3.1节中所述的某些情形时,审查员应当考虑新的审查意见。
审查员在再次审查意见通知书中,应当对申请人提交的意见陈述书中的争辩意见进行必要的评述。
为了加快审查程序,再次审查意见通知书应当将对申请审查的结论明确告知申请人。
再次审查意见通知书指定的答复期限为两个月。
4.12会晤在实质审查过程中,审查员可以约请申请人会晤,以加快审查程序。
申请人亦可以要求会晤,此时,只要通过会晤能达到有益的目的,有利于澄清问题、消除分歧、促进理解,审查员就应当同意申请人提出的会晤要求。
某些情况下,审查员可以拒绝会晤要求,例如,通过书面方式、电话讨论等,双方意见已经表达充分、相关事实认定清楚的。
4.12.1会晤的启动不管是审查员约请的,还是申请人要求的会晤,都应当预先约定。
可采用会晤通知书或通过电话来约定,会晤通知书的副本和约定会晤的电话记录应当存放在申请文档中。
在会晤通知书或约定会晤的电话记录中,应当写明经审查员确认的会晤内容、时间和地点。
如果审查员或者申请人准备在会晤中提出新的文件,应当事先提交给对方。
会晤日期确定后一般不得变动;必须变动时,应当提前通知对方。
申请人无正当理由不参加会晤的,审查员可以不再安排会晤,而通过书面方式继续审查。
4.12.2会晤地点和参加人会晤应当在专利局指定的地点进行,审查员不得在其他地点同申请人就有关申请的问题进行会晤。
会晤由负责审查该申请的审查员主持。
必要时,可以邀请有经验的其他审查员协助。
实习审查员主持的会晤,应当有负责指导的审查员参加。
申请人委托了专利代理机构的,会晤必须有代理师参加。
参加会晤的代理师应当出示代理师执业证。
申请人更换代理师的,应当办理著录项目变更手续,并在著录项目变更手续合格后由变更后的代理师参加会晤。
在委托代理机构的情况下,申请人可以与代理师一起参加会晤。
申请人没有委托专利代理机构的,申请人应当参加会晤;申请人是单位的,由该单位指定的人员参加,该参加会晤的人员应当出示证明其身份的证件和单位出具的介绍信。
上述规定也适用于共同申请人。
除非另有声明或者委托了代理机构,共有专利申请的单位或者个人都应当参加会晤。
必要时,发明人受申请人的指定或委托,可以同代理师一起参加会晤,或者在申请人未委托代理机构的情况下受申请人的委托代表申请人参加会晤。
参加会晤的申请人或代理师等的总数,一般不得超过两名;两个以上单位或者个人共有一项专利申请,又未委托代理机构的,可以按共同申请的单位或个人的数目确定参加会晤的人数。
4.12.3会晤记录会晤结束后,审查员应当填写会晤记录。
会晤记录采用专利局统一制定的标准表格,一式两份,经审查员和参加会晤的申请人(或者代理师)签字或盖章后,一份交申请人,一份留在申请文档中。
通常,在会晤记录中应当写明讨论的问题、结论或者同意修改的内容。
如果会晤时讨论的问题很多,例如涉及有关新颖性、创造性、修改是否引入了新的内容等诸方面的问题,审查员应当详尽记录讨论的情况和取得一致的意见。
会晤记录不能代替申请人的正式书面答复或者修改。
即使在会晤中,双方就如何修改申请达成了一致的意见,申请人也必须重新提交正式的修改文件,审查员不能代为修改。
如果在会晤中,对申请文件的修改没有取得一致意见,审查工作将通过书面方式继续进行。
会晤后,需要申请人重新提交修改文件或者作出书面意见陈述的,如果对原定答复期限的监视还继续存在,则该答复期限可以不因会晤而改变,或者视情况延长一个月;如果对原定答复期限的监视已不再存在,则审查员应当在会晤记录中另行指定提交修改文件或意见陈述书的期限。
此提交的修改文件或意见陈述书视为对审查意见通知书的答复,申请人未按期答复的,该申请将被视为撤回。
如果会晤时,申请人提出了新的文件,而会晤前审查员没有收到这些文件,审查员可以决定中止会晤。
4.13电话讨论及其他方式在实质审查过程中,审查员与申请人可以就发明和现有技术的理解、申请文件中存在的问题等进行电话讨论,也可以通过视频会议、电子邮件等其他方式与申请人进行讨论。
必要时,审查员应当记录讨论的内容,并将其存入申请文档。
对于讨论中审查员同意的修改内容,属于本章第5.2.4.2节和第6.2.2节所述的情况的,审查员可以对这些明显错误依职权进行修改。
除审查员可依职权修改的内容以外,对审查员同意的修改内容均需要申请人正式提交经过该修改的书面文件,审查员应当根据该书面修改文件作出审查结论。
4.14取证和现场调查一般说来,在实质审查程序中审查员不必要求申请人提供证据,因为审查员的主要职责是向申请人指出申请不符合专利法及其实施细则规定的问题。
如果申请人不同意审查员的意见,那么,由申请人决定是否提供证据来支持其主张。
如果申请人决定提供证据,审查员应当给予申请人一个适当的机会,使其能提供任何可能有关的证据,除非审查员确信提供证据也达不到有益的目的。
申请人提供的证据可以是书面文件或者实物模型。
例如,申请人提供有关发明的技术优点方面的资料,以证明其申请具有创造性;又如,申请人提供实物模型进行演示,以证明其申请具有实用性等。
如果某些申请中的问题,需要审查员到现场调查方能得到解决,则应当由申请人提出要求,经负责审查该申请的实质审查部的部长批准后,审查员方可去现场调查。
调查所需的费用由专利局承担。
5.答复和修改5.1答复对专利局发出的审查意见通知书,申请人应当在通知书指定的期限内作出答复。
申请人的答复可以仅仅是意见陈述书,也可以进一步包括经修改的申请文件(替换页和/或补正书)。
申请人在其答复中对审查意见通知书中的审查意见提出反对意见或者对申请文件进行修改时,应当在其意见陈述书中详细陈述其具体意见,或者对修改内容是否符合相关规定以及如何克服原申请文件存在的缺陷予以说明。
例如当申请人在修改后的权利要求中引入新的技术特征以克服审查意见通知书中指出的该权利要求不具有创造性的缺陷时,应当在其意见陈述书中具体指出该技术特征可以从说明书的哪些部分得到,并说明修改后的权利要求具有创造性的理由。
申请人可以请求专利局延长指定的答复期限。
但是,延长期限的请求应当在期限届满前提出。
有关延长期限请求的处理适用本指南第五部分第七章第4节的规定。
专利局收到申请人的答复之后即可以开始后续的审查程序,如果后续审查程序的通知书或者决定已经发出,对于此后在原答复期限内申请人再次提交的答复,审查员不予考虑。
5.1.1答复的方式对于审查意见通知书,申请人应当采用专利局规定的意见陈述书或补正书的方式(参见本指南第五部分第一章第4节),在指定的期限内作出答复。
申请人提交的无具体答复内容的意见陈述书或补正书,也是申请人的正式答复,对此审查员可理解为申请人未对审查意见通知书中的审查意见提出具体反对意见,也未克服审查意见通知书所指出的申请文件中存在的缺陷。
申请人的答复应当提交给专利局受理部门。
直接提交给审查员的答复文件或征询意见的信件不视为正式答复,不具备法律效力。
5.1.2答复的签署申请人未委托专利代理机构的,其提交的意见陈述书或者补正书,应当有申请人的签字或者盖章;申请人是单位的,应当加盖公章;申请人有两个以上的,可以由其代表人签字或者盖章。
申请人委托了专利代理机构的,其答复应当由其所委托的专利代理机构盖章。
并由委托书中指定的专利代理师签字或者盖章。
专利代理师变更之后,由变更后的专利代理师签字或者盖章。
申请人未委托专利代理机构的,如果其答复没有申请人的签字或者盖章(当申请人有两个以上时,应当有全部申请人的签字或盖章,或者至少有其代表人的签字或盖章),审查员应当将该答复退回初步审查部门处理。
申请人委托了专利代理机构的,如果其答复没有专利代理机构盖章,或者由申请人本人作出了答复,审查员应当将该答复退回初步审查部门处理。
如果申请人或者委托的专利代理师发生变更,则审查员应当核查申请文档中是否有相应的著录项目变更通知单;没有该通知单的,审查员应当将答复退回初步审查部门处理。
5.2修改根据专利法第三十三条的规定,申请人可以对其专利申请文件进行修改,但是,对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。
国际申请的申请人根据专利合作条约规定所提交的修改文件,同样应当符合专利法第三十三条的规定。
根据专利法实施细则第五十七条第一款的规定,发明专利申请人在提出实质审查请求时以及在收到专利局发出的发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起的三个月内,可以对发明专利申请主动提出修改。
根据专利法实施细则第五十七条第三款的规定,申请人在收到专利局发出的审查意见通知书后修改专利申请文件,应当针对通知书指出的缺陷进行修改。
5.2.1修改的要求专利法第三十三条对修改的内容与范围作出了规定。
专利法实施细则第五十七条第一款对主动修改的时机作出了规定,专利法实施细则第五十七条第三款对答复审查意见通知书时的修改方式作出了规定。
5.2.1.1修改的内容与范围在实质审查程序中,为了使申请符合专利法及其实施细则的规定,对申请文件的修改可能会进行多次。
审查员对申请人提交的修改文件进行审查时,要严格掌握专利法第三十三条的规定。
不论申请人对申请文件的修改属于主动修改还是针对通知书指出的缺陷进行的修改,都不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。
原说明书和权利要求书记载的范围包括原说明书和权利要求书文字记载的内容和根据原说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图能直接地、毫无疑义地确定的内容。
申请人在申请日提交的原说明书和权利要求书记载的范围,是审查上述修改是否符合专利法第三十三条规定的依据,申请人向专利局提交的申请文件的外文文本和优先权文件的内容,不能作为判断申请文件的修改是否符合专利法第三十三条规定的依据。
但进入国家阶段的国际申请的原始提交的外文文本除外,其法律效力参见本指南第三部分第二章第3.3节。
如果修改的内容与范围不符合专利法第三十三条的规定,则这样的修改不能被允许。
5.2.1.2主动修改的时机申请人仅在下述两种情形下可对其发明专利申请文件进行主动修改:(1)在提出实质审查请求时;(2)在收到专利局发出的发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起的三个月内。
在答复专利局发出的审查意见通知书时,不得再进行主动修改。
5.2.1.3答复审查意见通知书时的修改方式根据专利法实施细则第五十七条第三款的规定,在答复审查意见通知书时,对申请文件进行修改的,应当针对通知书指出的缺陷进行修改,如果修改的方式不符合专利法实施细则第五十七条第三款的规定,则这样的修改文本一般不予接受。
然而,对于虽然修改的方式不符合专利法实施细则第五十七条第三款的规定,但其内容与范围满足专利法第三十三条要求的修改,只要经修改的文件消除了原申请文件存在的缺陷,并且具有被授权的前景,这种修改就可以被视为是针对通知书指出的缺陷进行的修改,因而经此修改的申请文件可以接受。
这样处理有利于节约审查程序。
但是,当出现下列情况时,即使修改的内容没有超出原说明书和权利要求书记载的范围,也不能被视为是针对通知书指出的缺陷进行的修改,因而不予接受。
(1)主动删除独立权利要求中的技术特征,扩大了该权利要求请求保护的范围。
例如,申请人从独立权利要求中主动删除技术特征,或者主动删除一个相关的技术术语,或者主动删除限定具体应用范围的技术特征,即使该主动修改的内容没有超出原说明书和权利要求书记载的范围,只要修改导致权利要求请求保护的范围扩大,则这种修改不予接受。
(2)主动改变独立权利要求中的技术特征,导致扩大了请求保护的范围。
例如,申请人主动将原权利要求中的技术特征“螺旋弹簧”修改为“弹性部件”,尽管原说明书中记载了“弹性部件”这一技术特征,但由于这种修改扩大了请求保护的范围,因而不予接受。
又如,本章第5.2.3.2节(1)的例1至例4中,即使这四种改变后的内容在原说明书中有记载,也不予接受,因为这样的修改扩大了其请求保护的范围。
(3)主动将仅在说明书中记载的与原来要求保护的主题缺乏单一性的技术内容作为修改后权利要求的主题。
例如,一件有关自行车新式把手的发明专利申请,申请人在说明书中不仅描述了新式把手,而且还描述了其他部件,例如,自行车的车座等。
经实质审查,权利要求限定的新式把手不具备创造性。
在这种情况下,申请人作出主动修改,将权利要求限定为自行车车座。
由于修改后的主题与原来要求保护的主题之间缺乏单一性,这种修改不予接受。
(4)主动增加新的独立权利要求,该独立权利要求限定的技术方案在原权利要求书中未出现过。
(5)主动增加新的从属权利要求,该从属权利要求限定的技术方案在原权利要求书中未出现过。
如果申请人答复审查意见通知书时提交的修改文本不是针对通知书指出的缺陷作出的,而是属于上述不予接受的情况,则审查员应当发出审查意见通知书,说明不接受该修改文本的理由,要求申请人在指定期限内提交符合专利法实施细则第五十七条第三款规定的修改文本。
同时应当指出,到指定期限届满日为止,申请人所提交的修改文本如果仍然不符合专利法实施细则第五十七条第三款规定或者出现其他不符合专利法实施细则第五十七条第三款规定的内容,审查员将针对修改前的文本继续审查,如作出授权或驳回决定。
如果审查员对当前修改文本中符合要求的部分文本有新的审查意见,可以在本次通知书中一并指出。
5.2.2允许的修改这里所说的“允许的修改”,主要指符合专利法第三十三条规定的修改。
5.2.2.1对权利要求书的修改对权利要求书的修改主要包括:通过增加或变更独立权利要求的技术特征,或者通过变更独立权利要求的主题类型或主题名称以及其相应的技术特征,来改变该独立权利要求请求保护的范围;增加或者删除一项或多项权利要求;修改独立权利要求,使其相对于最接近的现有技术重新划界;修改从属权利要求的引用部分,改正其引用关系,或者修改从属权利要求的限定部分,以清楚地限定该从属权利要求请求保护的范围。
对于上述修改,只要经修改后的权利要求的技术方案已清楚地记载在原说明书和权利要求书中,就应该允许。
允许的对权利要求书的修改,包括下述各种情形:(1)在独立权利要求中增加技术特征,对独立权利要求作进一步的限定,以克服原独立权利要求无新颖性或创造性、缺少解决技术问题的必要技术特征、未以说明书为依据或者未清楚地限定要求专利保护的范围等缺陷。
只要增加了技术特征的独立权利要求所述的技术方案未超出原说明书和权利要求书记载的范围,这样的修改就应当被允许。
(2)变更独立权利要求中的技术特征,以克服原独立权利要求未以说明书为依据、未清楚地限定要求专利保护的范围或者无新颖性或创造性等缺陷。
只要变更了技术特征的独立权利要求所述的技术方案未超出原说明书和权利要求书记载的范围,这种修改就应当被允许。
对于含有数值范围技术特征的权利要求中数值范围的修改,只有在修改后数值范围的两个端值在原说明书和/或权利要求书中已确实记载且修改后的数值范围在原数值范围之内的前提下,才是允许的。
例如,权利要求的技术方案中,某温度为20℃~90℃,对比文件公开的技术内容与该技术方案的区别是其所公开的相应的温度范围为0℃~100℃,该文件还公开了该范围内的一个特定值40℃,因此,审查员在审查意见通知书中指出该权利要求无新颖性。
如果发明专利申请的说明书或者权利要求书还记载了20℃~90℃范围内的特定值40℃、60℃和80℃,则允许申请人将权利要求中该温度范围修改成60℃~80℃或者60℃~90℃。
(3)变更独立权利要求的类型、主题名称及相应的技术特征,以克服原独立权利要求类型错误或者缺乏新颖性或创造性等缺陷。
只要变更后的独立权利要求所述的技术方案未超出原说明书和权利要求书记载的范围,就可允许这种修改。
(4)删除一项或多项权利要求,以克服原第一独立权利要求和并列的独立权利要求之间缺乏单一性,或者两项权利要求具有相同的保护范围而使权利要求书不简要,或者权利要求未以说明书为依据等缺陷,这样的修改不会超出原权利要求书和说明书记载的范围,因此是允许的。
(5)将独立权利要求相对于最接近的现有技术正确划界。
这样的修改不会超出原权利要求书和说明书记载的范围,因此是允许的。
(6)修改从属权利要求的引用部分,改正引用关系上的错误,使其准确地反映原说明书中所记载的实施方式或实施例。
这样的修改不会超出原权利要求书和说明书记载的范围,因此是允许的。
(7)修改从属权利要求的限定部分,清楚地限定该从属权利要求的保护范围,使其准确地反映原说明书中所记载的实施方式或实施例,这样的修改不会超出原说明书和权利要求书记载的范围,因此是允许的。
上面对权利要求书允许修改的几种情况作了说明,由于这些修改符合专利法第三十三条的规定,因而是允许的。
但经过上述修改后的权利要求书是否符合专利法及其实施细则的其他所有规定,还有待审查员对其进行继续审查。
对于答复审查意见通知书时所作的修改,审查员要判断修改后的权利要求书是否已克服了审查意见通知书所指出的缺陷,这样的修改是否造成了新出现的其他缺陷;对于申请人所作出的主动修改,审查员应当判断该修改后的权利要求书是否存在不符合专利法及其实施细则规定的其他缺陷。
5.2.2.2对说明书及其摘要的修改对于说明书的修改,主要有两种情况,一种是针对说明书中本身存在的不符合专利法及其实施细则规定的缺陷作出的修改,另一种是根据修改后的权利要求书作出的适应性修改,上述两种修改只要不超出原说明书和权利要求书记载的范围,则都是允许的。
允许的说明书及其摘要的修改包括下述各种情形。
(1)修改发明名称,使其准确、简要地反映要求保护的主题的名称。
如果独立权利要求的类型包括产品、方法和用途,则这些请求保护的主题都应当在发明名称中反映出来。
发明名称应当尽可能简短,一般不得超过25个字,必要时可不受此限,但也不得超过60个字。
(2)修改发明所属技术领域。
该技术领域是指该发明在国际专利分类表中的分类位置所反映的技术领域。
为便于公众和审查员清楚地理解发明和其相应的现有技术,应当允许修改发明所属技术领域,使其与国际专利分类表中最低分类位置涉及的领域相关。
(3)修改背景技术部分,使其与要求保护的主题相适应。
独立权利要求按照专利法实施细则第二十四条的规定撰写的,说明书背景技术部分应当记载与该独立权利要求前序部分所述的现有技术相关的内容,并引证反映这些背景技术的文件。
如果审查员通过检索发现了比申请人在原说明书中引用的现有技术更接近所要求保护的主题的对比文件,则应当允许申请人修改说明书,将该文件的内容补入这部分,并引证该文件,同时删除描述不相关的现有技术的内容。
应当指出,这种修改实际上使说明书增加了原申请的权利要求书和说明书未曾记载的内容,但由于修改仅涉及背景技术而不涉及发明本身,且增加的内容是申请日前已经公知的现有技术,因此是允许的。
(4)修改发明内容部分中与该发明所解决的技术问题有关的内容,使其与要求保护的主题相适应,即反映该发明的技术方案相对于最接近的现有技术所解决的技术问题。
当然,修改后的内容不应超出原说明书和权利要求书记载的范围。
(5)修改发明内容部分中与该发明技术方案有关的内容,使其与独立权利要求请求保护的主题相适应。
如果独立权利要求进行了符合专利法及其实施细则规定的修改,则允许该部分作相应的修改;如果独立权利要求未作修改,则允许在不改变原技术方案的基础上,对该部分进行理顺文字、改正不规范用词、统一技术术语等修改。
(6)修改发明内容部分中与该发明的有益效果有关的内容。
只有在某(些)技术特征在原始申请文件中已清楚地记载,而其有益效果没有被清楚地提及,但所属技术领域的技术人员可以直接地、毫无疑义地从原始申请文件中推断出这种效果的情况下,才允许对发明的有益效果作合适的修改。
(7)修改附图说明。
申请文件中有附图,但缺少附图说明的,允许补充所缺的附图说明;附图说明不清楚的,允许根据上下文作出合适的修改。
(8)修改最佳实施方式或者实施例。
这种修改中允许增加的内容一般限于补入原实施方式或者实施例中具体内容的出处以及已记载的反映发明的有益效果数据的标准测量方法(包括所使用的标准设备、器具)。
如果由检索结果得知原申请要求保护的部分主题已成为现有技术的一部分,则申请人应当将反映这部分主题的内容删除,或者明确写明其为现有技术。
(9)修改附图。
删除附图中不必要的词语和注释,可将其补入说明书文字部分之中;修改附图中的标记使之与说明书文字部分相一致;在文字说明清楚的情况下,为使局部结构清楚起见,允许增加局部放大图;修改附图的阿拉伯数字编号,使每幅图使用一个编号。
(10)修改摘要。
通过修改使摘要写明发明的名称和所属技术领域,清楚地反映所要解决的技术问题、解决该问题的技术方案的要点以及主要用途;删除商业性宣传用语;更换摘要附图,使其最能反映发明技术方案的主要技术特征。
(11)修改由所属技术领域的技术人员能够识别出的明显错误,即语法错误、文字错误和打印错误。
对这些错误的修改必须是所属技术领域的技术人员能从说明书的整体及上下文看出的唯一的正确答案。
5.2.3不允许的修改作为一个原则,凡是对说明书(及其附图)和权利要求书作出不符合专利法第三十三条规定的修改,均是不允许的。
具体地说,如果申请的内容通过增加、改变和/或删除其中的一部分,致使所属技术领域的技术人员看到的信息与原申请记载的信息不同,而且又不能从原申请记载的信息中直接地、毫无疑义地确定,那么,这种修改就是不允许的。
这里所说的申请内容,是指原说明书(及其附图)和权利要求书记载的内容,不包括任何优先权文件的内容。
5.2.3.1不允许的增加不能允许的增加内容的修改,包括下述几种。
(1)将某些不能从原说明书(包括附图)和/或权利要求书中直接明确认定的技术特征写入权利要求和/或说明书。
(2)为使公开的发明清楚或者使权利要求完整而补入不能从原说明书(包括附图)和/或权利要求书中直接地、毫无疑义地确定的信息。
(3)增加的内容是通过测量附图得出的尺寸参数技术特征。
(4)引入原申请文件中未提及的附加组分,导致出现原申请没有的特殊效果。
(5)补入了所属技术领域的技术人员不能直接从原始申请中导出的有益效果。
(6)补入实验数据以说明发明的有益效果,和/或补入实施方式和实施例以说明在权利要求请求保护的范围内发明能够实施。
(7)增补原说明书中未提及的附图,一般是不允许的;如果增补背景技术的附图,或者将原附图中的公知技术附图更换为最接近现有技术的附图,则应当允许。
5.2.3.2不允许的改变不能允许的改变内容的修改,包括下述几种。
(1)改变权利要求中的技术特征,超出了原权利要求书和说明书记载的范围。
【例1】原权利要求限定了一种在一边开口的唱片套。
附图中也只给出了一幅三边胶接在一起、一边开口的套子视图。
如果申请人后来把权利要求修改成“至少在一边开口的套子”,而原说明书中又没有任何地方提到过“一个以上的边可以开口”,那么,这种改变超出了原权利要求书和说明书记载的范围。
【例2】原权利要求涉及制造橡胶的成分,不能将其改成制造弹性材料的成分,除非原说明书已经清楚地指明。
【例3】原权利要求请求保护一种自行车闸,后来申请人把权利要求修改成一种车辆的闸,而从原权利要求书和说明书不能直接得到修改后的技术方案。
这种修改也超出了原权利要求书和说明书记载的范围。
【例4】用不能从原申请文件中直接得出的“功能性术语+装置”的方式,来代替具有具体结构特征的零件或者部件。
这种修改超出了原权利要求书和说明书记载的范围。
(2)由不明确的内容改成明确具体的内容而引入原申请文件中没有的新的内容。
【例如】一件有关合成高分子化合物的发明专利申请,原申请文件中只记载在“较高的温度”下进行聚合反应。
当申请人看到审查员引证的一份对比文件中记载了在40℃下进行同样的聚合反应后,将原说明书中“较高的温度”改成“高于40℃的温度”。
虽然“高于40℃的温度”的提法包括在“较高的温度”范围内,但是,所属技术领域的技术人员,并不能从原申请文件中理解到“较高的温度”是指“高于40℃的温度”。
因此,这种修改引入了新内容。
(3)将原申请文件中的几个分离的特征,改变成一种新的组合,而原申请文件没有明确提及这些分离的特征彼此间的关联。
(4)改变说明书中的某些特征,使得改变后反映的技术内容不同于原申请文件记载的内容,超出了原说明书和权利要求书记载的范围。
【例1】一件有关多层层压板的发明专利申请,其原申请文件中描述了几种不同的层状安排的实施方式,其中一种结构是外层为聚乙烯。
如果申请人修改说明书,将外层的聚乙烯改变为聚丙烯,那么,这种修改是不允许的。
因为修改后的层压板完全不同于原来记载的层压板。
【例2】原申请文件中记载了“例如螺旋弹簧支持物”的内容,说明书经修改后改变为“弹性支持物”,导致将一个具体的螺旋弹簧支持方式,扩大到一切可能的弹性支持方式,使所反映的技术内容超出了原说明书和权利要求书记载的范围。
【例3】原申请文件中限定温度条件为10℃或者300℃,后来说明书中修改为10℃~300℃,如果根据原申请文件记载的内容不能直接地、毫无疑义地得到该温度范围,则该修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围。
【例4】原申请文件中限定组合物的某成分的含量为5%或者45%~60%,后来说明书中修改为5%~60%,如果根据原申请文件记载的内容不能直接地、毫无疑义地得到该含量范围,则该修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围。
5.2.3.3不允许的删除不能允许删除某些内容的修改,包括下述几种。
(1)从独立权利要求中删除在原申请中明确认定为发明的必要技术特征的那些技术特征,即删除在原说明书中始终作为发明的必要技术特征加以描述的那些技术特征;或者从权利要求中删除一个与说明书记载的技术方案有关的技术术语;或者从权利要求中删除在说明书中明确认定的关于具体应用范围的技术特征。
例如,将“有肋条的侧壁”改成“侧壁”。
又例如,原权利要求是“用于泵的旋转轴密封„„”,修改后的权利要求是“旋转轴密封”。
上述修改都是不允许的,因为在原说明书中找不到依据。
(2)从说明书中删除某些内容而导致修改后的说明书超出了原说明书和权利要求书记载的范围。
例如,一件有关多层层压板的发明专利申请,其说明书中描述了几种不同的层状安排的实施方式,其中一种结构是外层为聚乙烯。
如果申请人修改说明书,将外层的聚乙烯这一层去掉,那么,这种修改是不允许的。
因为修改后的层压板完全不同于原来记载的层压板。
(3)如果在原说明书和权利要求书中没有记载某特征的原数值范围的其他中间数值,而鉴于对比文件公开的内容影响发明的新颖性和创造性,或者鉴于当该特征取原数值范围的某部分时发明不可能实施,申请人采用具体“放弃”的方式,从上述原数值范围中排除该部分,使得要求保护的技术方案中的数值范围从整体上看来明显不包括该部分,由于这样的修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围,因此除非申请人能够根据申请原始记载的内容证明该特征取被“放弃”的数值时,本发明不可能实施,或者该特征取经“放弃”后的数值时,本发明具有新颖性和创造性,否则这样的修改不能被允许。
例如,要求保护的技术方案中某一数值范围为X1=600~10000,对比文件公开的技术内容与该技术方案的区别仅在于其所述的数值范围为X2=240~1500,因为X1与X2部分重叠,故该权利要求无新颖性。
申请人采用具体“放弃”的方式对X1进行修改,排除X1中与X2相重叠的部分,即600~1500,将要求保护的技术方案中该数值范围修改为X1>1500至X1=10000。
如果申请人不能根据原始记载的内容和现有技术证明本发明在X1>1500至X1=10000的数值范围相对于对比文件公开的X2=240~1500具有创造性,也不能证明X1取600~1500时,本发明不能实施,则这样的修改不能被允许。
5.2.4修改的具体形式5.2.4.1提交替换页根据专利法实施细则第五十八条的规定,说明书或者权利要求书的修改部分,应当按照规定格式提交替换页。
替换页的提交有两种方式。
(1)提交替换页和修改对照表。
这种方式适用于修改内容较多的说明书、权利要求书以及所有作了修改的附图。
申请人在提交替换页的同时,要提交一份修改前后的对照明细表。
(2)提交替换页和在原文复制件上作出修改的对照页。
这种方式适用于修改内容较少的说明书和权利要求书。
申请人在提交替换页的同时提交直接在原文复制件上修改的对照页,使审查员更容易察觉修改的内容。
专利审查指南第二部分第八章实质审查程序5.2.4.2依职权修改通常,对申请的修改必须由申请人以正式文件的形式提出。
对于申请文件中个别文字、标记的修改或者增删及对发明名称或者摘要的明显错误(参见本章第5.2.2.2节(11)和第6.2.2节)的修改,审查员可以依职权进行,并通知申请人。
6.驳回决定和授予专利权的通知审查员应当在尽可能短的时间内完成申请的实质审查。
通常,在发出一次或者两次审查意见通知书后,审查员就可以作出驳回决定或者发出授予专利权的通知书。
决定或者通知书一经发出,申请人的任何呈文、答复和修改均不再予以考虑。
6.1驳回决定6.1.1驳回申请的条件审查员在作出驳回决定之前,应当将其经实质审查认定申请属于专利法实施细则第五十九条规定的应予驳回情形的事实、理由和证据通知申请人,并给申请人至少一次陈述意见和/或修改申请文件的机会。
驳回决定一般应当在第二次审查意见通知书之后才能作出。
但是,如果申请人在第一次审查意见通知书指定的期限内未针对通知书指出的可驳回缺陷提出有说服力的意见陈述和/或证据,也未针对该缺陷对申请文件进行修改或者修改仅是改正了错别字或更换了表述方式而技术方案没有实质上的改变,则审查员可以直接作出驳回决定。
如果申请人对申请文件进行了修改,即使修改后的申请文件仍然存在用已通知过申请人的理由和证据予以驳回的缺陷,但只要驳回所针对的事实改变,就应当给申请人再一次陈述意见和/或修改申请文件的机会。
但对于此后再次修改涉及同类缺陷的,如果修改后的申请文件仍然存在足以用已通知过申请人的理由和证据予以驳回的缺陷,则审查员可以直接作出驳回决定,无需再次发出审查意见通知书,以兼顾听证原则与程序节约原则。
6.1.2驳回的种类专利法实施细则第五十九条规定的驳回发明专利申请的实质审查程序专利审查指南第二部分第八章情形如下:(1)专利申请的主题违反法律、社会公德或者妨害公共利益,或者申请的主题是违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的,或者申请的主题属于专利法第二十五条规定的不授予发明专利权的客体;(2)专利申请不是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案;(3)专利申请所涉及的发明在中国完成,且向外国申请专利前未报经专利局进行保密审查的;(4)申请专利过程中违反诚实信用原则,不以真实发明创造活动为基础,弄虚作假的;(5)专利申请的发明不具备新颖性、创造性或实用性;(6)专利申请没有充分公开请求保护的主题,或者权利要求未以说明书为依据,或者权利要求未清楚、简要地限定要求专利保护的范围;(7)专利申请是依赖遗传资源完成的发明创造,申请人在专利申请文件中没有说明该遗传资源的直接来源和原始来源;对于无法说明原始来源的,也没有陈述理由;(8)专利申请不符合专利法关于发明专利申请单一性的规定;(9)专利申请的发明是依照专利法第九条规定不能取得专利权的;(10)独立权利要求缺少解决技术问题的必要技术特征;(11)申请的修改或者分案的申请超出原说明书和权利要求书记载的范围。
6.1.3驳回决定的组成驳回决定应当包括如下两部分。
(1)标准表格标准表格中各项应当按照要求填写完整;申请人有两个以上的,应当填写所有申请人的姓名或者名称(参见本指南第五部分第六章第1.2节)。
(2)驳回决定正文驳回决定正文包括案由、驳回的理由以及决定三个部分。
6.1.4驳回决定正文的撰写6.1.4.1案由案由部分应当简要陈述申请的审查过程,特别是与驳回决定有关的情况,即历次的审查意见(包括所采用的证据)和申请人的答复概要、申请所存在的导致被驳回的缺陷以及驳回决定所针对的申请文本。
6.1.4.2驳回的理由在驳回理由部分,审查员应当详细论述驳回决定所依据的事实、理由和证据,尤其应当注意下列各项要求。
(1)正确选用法律条款。
当可以同时根据专利法及其实施细则的不同条款驳回申请时,应当选择其中最为适合、占主导地位的条款作为驳回的主要法律依据,同时简要地指出申请中存在的其他实质性缺陷。
(2)以令人信服的事实、理由和证据作为驳回的依据,而且对于这些事实、理由和证据的听证,已经符合本章第6.1.1节所述的驳回申请的条件。
(3)对于不符合专利法第二十二条规定并且即使经过修改也不可能被授予专利权的申请,应当逐一地对每项权利要求进行分析。
驳回的理由要充分完整、说理透彻、逻辑严密、措词恰当,不能只援引法律条款或者只作出断言。
审查员在驳回理由部分还应当对申请人的争辩意见进行简要的评述。
6.1.4.3决定在决定部分,审查员应当写明驳回的理由属于专利法实施细则第五十九条的哪一种情形,并根据专利法第三十八条的规定引出驳回该申请的结论。
6.2授予专利权的通知6.2.1发出授予专利权的通知书的条件发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,专利局应当作出授予专利权的决定。
在作出授予专利权的决定之前,应当发出授予发明专利权的通知书。
授权的文本,必须是经申请人以书面形式最后确认的文本。
6.2.2发出授予专利权的通知书时应做的工作在发出授予专利权的通知书前,允许审查员对准备授权的文本依职权作如下的修改(参见本章第5.2.4.2节)。
(1)说明书方面:修改明显不适当的发明名称和/或发明所属技术领域;改正错别字、错误的符号、标记等;修改明显不规范的用语;增补说明书各部分所遗漏的标题;删除附图中不必要的文字说明等。
(2)权利要求书方面:改正错别字、错误的标点符号、错误的附图标记、附图标记增加括号。
但是,可能引起保护范围变化的修改,不属于依职权修改的范围。
(3)摘要方面:修改摘要中不适当的内容及明显的错误。
审查员所作的上述修改应当通知申请人。
审查员还应当依次做好下述工作:核对分类号,发生改变的,需经分类裁决负责人核定;确定授权文本;如果发明名称进行了修改,或者优先权经核实有变化的,应当进行著录项目变更;如果存在需要避免重复授权情形,应当进行避免重复授权结论确认。
7.实质审查程序的终止、中止和恢复7.1程序的终止发明专利申请的实质审查程序,因审查员作出驳回决定且决定生效,或者发出授予专利权的通知书,或者因申请人主动撤回申请,或者因申请被视为撤回而终止。
对于每件申请,审查员可以建立个人审查档案,便于查询、统计(参见本章第3.3节)。
7.2程序的中止实质审查程序可能因专利申请权归属纠纷的当事人根据专利法实施细则第一百零三条第一款的规定提出请求而中止或因财产保全而中止。
7.3程序的恢复专利申请因不可抗拒的事由或正当理由耽误专利法或其实施细则规定的期限或者专利局指定的期限造成被视为撤回而导致程序终止的,根据专利法实施细则第六条第一款和第二款的规定,申请人可以向专利局请求恢复被终止的实质审查程序,权利被恢复的,专利局恢复实质审查程序。
对于因专利申请权归属纠纷当事人的请求而中止的实质审查程序,在专利局收到发生法律效力的调解书或判决书后,凡不涉及权利人变动的,应及时予以恢复;涉及权利人变动的,在办理相应的著录项目变更手续后予以恢复。
若自上述请求中止之日起一年内,专利申请权归属纠纷未能结案,请求人又未请求延长中止的,专利局将自行恢复被中止的实质审查程序。
8.前置审查与复审后的继续审查审查员应当对转送的复审请求书进行前置审查并作出前置审查意见。
前置审查的要求适用本指南第四部分第二章第3节的规定。
复审和无效审理部门作出撤销驳回决定的复审决定后,审查员应当对专利申请进行继续审查。
对继续审查的要求适用本章的规定,但在继续审查过程中,审查员不得以同一事实、理由和证据作出与该复审决定意见相反的驳回决定(参见本指南第四部分第二章第7节)。
第九章关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定1.引言涉及计算机程序的发明专利申请的审查具有一定的特殊性,本章旨在根据专利法及其实施细则的规定,对涉及计算机程序的发明专利申请的审查特殊性作出具体规定。
涉及计算机程序的发明专利申请还具有与其他领域的发明专利申请相同的一般性,对于本章未提及的一般性审查事项,应当遵循本指南其他各章的规定,对涉及计算机程序的发明专利申请进行审查。
本章所说的计算机程序本身是指为了能够得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。
计算机程序本身包括源程序和目标程序。
本章所说的涉及计算机程序的发明是指为解决发明提出的问题,全部或部分以计算机程序处理流程为基础,通过计算机执行按上述流程编制的计算机程序,对计算机外部对象或者内部对象进行控制或处理的解决方案。
所说的对外部对象的控制或处理包括对某种外部运行过程或外部运行装置进行控制,对外部数据进行处理或者交换等;所说的对内部对象的控制或处理包括对计算机系统内部性能的改进,对计算机系统内部资源的管理,对数据传输的改进等。
涉及计算机程序的解决方案并不必须包含对计算机硬件的改变。
2.涉及计算机程序的发明专利申请的审查基准审查应当针对要求保护的解决方案,即每项权利要求所限定的解决方案。
根据专利法第二十五条第一款第(二)项的规定,对智力活动的规则和方法不授予专利权。
涉及计算机程序的发明专利申请属于本部分第一章第4.2节所述情形的,按照该节的原则进行审查:(1)如果一项权利要求仅仅涉及一种算法或数学计算规则,或者计算机程序本身或仅仅记录在载体(例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他的计算机可读介质)上的计算机程序本身,或者游戏的规则和方法等,则该权利要求属于智力活动的规则和方法,不属于专利保护的客体。
如果一项权利要求除其主题名称之外,对其进行限定的全部内容仅仅涉及一种算法或者数学计算规则,或者程序本身,或者游戏的规则和方法等,则该权利要求实质上仅仅涉及智力活动的规则和方法,不属于专利保护的客体。
例如,仅由所记录的程序本身限定的计算机可读存储介质或者一种计算机程序产品,或者仅由游戏规则限定的、不包括任何技术性特征,例如不包括任何物理实体特征限定的计算机游戏装置等,由于其实质上仅仅涉及智力活动的规则和方法,因而不属于专利保护的客体。
但是,如果专利申请要求保护的介质涉及其物理特性的改进,例如叠层构成、磁道间隔、材料等,则不属此列。
(2)除了上述(1)所述的情形之外,如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容,又包含技术特征,例如在对上述游戏装置等限定的内容中既包括游戏规则,又包括技术特征,则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法,不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。
根据专利法第二条第二款的规定,专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
涉及计算机程序的发明专利申请只有构成技术方案才是专利保护的客体。
如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是解决技术问题,在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的是遵循自然规律的技术手段,并且由此获得符合自然规律的技术效果,则这种解决方案属于专利法第二条第二款所说的技术方案,属于专利保护的客体。
如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的不是解决技术问题,或者在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的不是利用自然规律的技术手段,或者获得的不是受自然规律约束的效果,则这种解决方案不属于专利法第二条第二款所说的技术方案,不属于专利保护的客体。
例如,如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是实现一种工业过程、测量或测试过程控制,通过计算机执行一种工业过程控制程序,按照自然规律完成对该工业过程各阶段实施的一系列控制,从而获得符合自然规律的工业过程控制效果,则这种解决方案属于专利法第二条第二款所说的技术方案,属于专利保护的客体。
如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是处理一种外部技术数据,通过计算机执行一种技术数据处理程序,按照自然规律完成对该技术数据实施的一系列技术处理,从而获得符合自然规律的技术数据处理效果,则这种解决方案属于专利法第二条第二款所说的技术方案,属于专利保护的客体。
如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是改善计算机系统内部性能,通过计算机执行一种系统内部性能改进程序,按照自然规律完成对该计算机系统各组成部分实施的一系列设置或调整,从而获得符合自然规律的计算机系统内部性能改进效果,则这种解决方案属于专利法第二条第二款所说的技术方案,属于专利保护的客体。
3.涉及计算机程序的发明专利申请的审查示例以下,根据上述审查基准,给出涉及计算机程序的发明专利申请的审查示例。
(1)属于专利法第二十五条第一款第(二)项范围之内的涉及计算机程序的发明专利申请,不属于专利保护的客体。
【例1】利用计算机程序求解圆周率的方法申请内容概述发明专利申请的解决方案是一种利用计算机程序求解圆周率的方法,该方法首先将一正方形的面积用均匀的足够精确的“点”进行划分,再作此正方形的内切圆,然后执行一个计算机程序来求解圆周率π,该计算机程序先对上述正方形内均匀分布的“点”进行脉冲计数,然后按照如下公式进行计算求出圆周率π:π=Σ圆内“点”计数值Σ正方形内“点”计数值×4在计算中,若取样的“点”划分得越多越细,则圆周率的值也就计算得越精确。
申请的权利要求一种利用计算机程序求解圆周率的方法,其特征在于,包括以下步骤:计算一个正方形内“点”的数目;计算该正方形内切圆内“点”的数目;根据公式:π=Σ圆内“点”计数值Σ正方形内“点”计数值×4来求解圆周率。
分析及结论这种解决方案仅仅涉及一种由计算机程序执行的纯数学运算方法或者规则,本质属于人的抽象思维方式,因此,该发明专利申请属于专利法第二十五条第一款第(二)项规定的智力活动的规则和方法,不属于专利保护的客体。
【例2】一种自动计算动摩擦系数μ的方法申请内容概述发明专利申请的解决方案涉及一种使用计算机程序计算动摩擦系数μ的方法。
测量动摩擦系数的传统方法是采用一种装置以固定速度牵引被测绳状物,分别测出摩擦片的位置变化量S1和S2,再按下列公式:μ=(lgS2-lgS1)/e计算出被测绳状物的动摩擦系数μ。
申请的权利要求一种利用计算机程序实现自动计算动摩擦系数μ的方法,其特征在于,包括以下步骤:计算摩擦片的位置变化量S1和S2的比值;计算变化量的比值S2/S1的对数lgS2/S1;求出对数lgS2/S1与e的比值。
分析及结论这种解决方案不是对测量方法的改进,而是一种由计算机程序执行的数值计算方法,求解的虽然与物理量有关,但求解过程是一种数值计算,该解决方案整体仍旧属于一种数学计算方法。
因此,该发明专利申请属于专利法第二十五条第一款第(二)项规定的智力活动的规则和方法,不属于专利保护的客体。
【例3】一种全球语言文字通用转换方法申请内容概述现有的自动翻译系统只是一对一、一对多或者多对多的语言处理系统,其存在的问题是程序复杂、各种词性的词性标注方式不同、数量繁多且复杂。
针对上述缺陷,发明专利申请提供一种统一的、针对全球任意多种语言进行翻译的方法,利用与世界语辅助语标注方式相同的“全球语言文字输入方法”实现不同语言在语法、句法上一体化,在语言转换时,使用世界语和世界语辅助语作为机器翻译的中介语