从最高院知产庭案例看方法类专利维权取证技巧

近日发布的《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2021）》公布了最高院知产庭审理的多个典型案例，其中（2020）最高法知民终746号案的被推荐意义主要在于涉信息网络专利侵权行为地的判断及法律适用，也就是服务器位于境外时的裁判注意事项。

但是，笔者通过对该案的学习，发现其中的维权取证部分也具有一定典型意义。而笔者之前撰写的《从公证过程回溯多主体实施方法专利撰写技巧》正是基于最高院知产庭审理的另一个典型案例。此两案的涉案专利均为方法类专利，一个主要涉及多个实施主体间的信息交互，另一个，也就是本案则主要涉及用户与计算机间的信息交互。虽然方法类专利存在取证难的问题，但此两案在维权取证方面均给出了相应启示。

本案涉案专利的专利号为ZL201210003858.4、名称为“一种国际物流信息跟踪方法及其系统”，其权利要求1如下：

1.一种国际物流信息跟踪方法，其特征在于，所述方法包括以下步骤：

步骤1：获取物流单号中的发件国家标识以及包裹类型标识；

步骤2：根据所述发件国家标识以及包裹类型标识从规则库中获取第一物流信息查询方式；

步骤3：从所述第一物流信息查询方式采集发件国家的物流信息；

步骤4：获取所述发件国家的物流信息中的目的国家标识；

步骤5：根据所述目的国家标识及所述包裹类型标识从所述规则库中获取第二物流信息查询方式；

步骤6：从所述第二物流信息查询方式采集目的国家的物流信息；

步骤7：将所述发件国家的物流信息与所述目的国家的物流数据进行组织输出或展示。

可以看到，上述权利要求1以单侧撰写的形式呈现，也就是各步骤的执行主体，或者说主语均为计算机，但其反映的方案简而言之就是用户通过计算机（或网站）根据物流单号查询相关物流信息的过程。

一般而言，如果完全按照上述权利要求的描述，若想去证明计算机执行了什么操作，是非常困难的，这是由计算机所运行程序本身的虚拟性导致的。但是，计算机程序的执行，有时也会有一些外在表现，例如本案中计算机与用户间的单号、标识等交互信息。专利权人正是基于这一点，设计了相对合理的取证方式并予以公证，共提供3723号等7份公证书。

下面我们对上述7个步骤分别来分析。

步骤1：获取物流单号中的发件国家标识以及包裹类型标识

公证过程：

1.1、3723号公证书第26-29页左侧输入框自动识别并返回的结果：“中国、EMS”；

1.2、3723号公证书第29页右侧“countryCode：CN”，表明“CN”为国家标识，“parcelType：EMS”，表明“EMS”为包裹类型标识；

1.3、3723号公证书第30页右侧最后一段“tracknumber：EA180115665CN”，表明其获取了物流单号；

1.4、3724号公证书第31页用不同的单号做了同样证明。

可以看到，专利权人的证明方式是向涉嫌侵权网站输入物流单号，然后等待网站的反馈，网站反馈包括国家标识以及包裹类型标识。

被诉侵权方辩称：公证书中显示自动识别有发件国家标识和包裹类型标识，但不能确定是从物流单号中获取的。故认为被诉侵权技术方案与上述步骤1不同。

步骤2：根据所述发件国家标识以及包裹类型标识从规则库中获取第一物流信息查询方式

公证过程：

1.5、3723号公证书第29页右侧内容，字段：“trackfunction、trackChinaEmsQuery”及“weblink:http://www.ems.com.cn/”即为涉嫌侵权网站中标识的中国EMS的查询方法以及中国EMS的查询官网，证明涉嫌侵权网站的方法所获取到第一物流信息查询方式包括但不限于http://www.ems.com.cn/；

1.6、3723号公证书第35左侧页面内容能够部分反映出存在根据单号所建立的规则库，即中国EMS的单号规则；

1.7、3724号公证书第31右侧内容，根据输入的单号“RR612363437CN”得到国家标识（countryCode）为“CN”，包裹类型标识（parcelType）为“RegisteredParcel”（小包/大包），并从字段：“trackfunction:trackChinaPostQuery”及“weblink:http://intmail.83.com.cn/”证明系统得到第一物流查询方式包括但不限于http://intmail.183.com.cn/；

1.8、3726号公证书证明了系统存在根据物流单号识别出物流公司名称的规则库，具体为：第26-30页使用单号EA185823246CN证明了识别结果为：CN、EMS；第31-35页使用单号RK848596249CN证明了识别结果为：CN、RegisteredParcel；第36-40页使用单号RB943465479HK证明了识别结果为：HK、RegisteredParcel，EMS；第41-45页使用单号RB389478234SG证明了识别结果为：SG、Registered；第46-50页使用单号LK958540176AU证明了识别结果为：AU、EMS；第65页证明其存在关于中国邮政，包括小包、大包的单号规则；第66页和第69页证明其存在关于香港邮政的单号规则，包括小包、大包、EMS的单号规则；第73页证明其存在关于新加坡邮政小包的单号规则；第76页证明其存在关于澳大利亚EMS的单号规则；第89页证明其存在关于中国EMS的单号规则。

可以看到，不同于步骤1，步骤2中的“规则库”和“第一物流信息查询方式”具有一定概括性，为了达到证明的目的，专利权人采用不同包裹类型标识和不同国家地区进行验证，以证明相应“规则库”的存在以及能够得到“第一物流信息查询方式”。

被诉侵权方辩称：其网站有规则库，但该规则库和本专利的规则库不一样，涉案专利的规则库是基于发件国家标识和包裹类型标识，并基于这两个标识获取第一物流信息查询方式，被诉侵权技术方案是获取单号后，从物流单号中识别发件国，识别发件国之后寻找运输商，从运输商的信息网站（第一物流查询方式）上获取相关物流信息。故认为被诉侵权技术方案与上述步骤2不同。

步骤3：从所述第一物流信息查询方式采集发件国家的物流信息

公证过程：

1.9、3723号公证书第31页左侧下半部内容，能够反映被诉侵权方已经采集到发件国家的物流信息，第45-47页内容证明发件国家物流信息的来源是第一物流信息查询方式，第45页的originCountryData中的内容为发件国家的所有物流信息以及经过处理的信息，且对应的第一物流信息查询方式为http://www.ems.com.cn/，第46-47页trackinfo中为发件国家所有物流信息的跟踪描述，包括时间，地点，事件等（第47页），第31-33页内容与第68页关于EMS官网查询结果内容结合，反映采集的发件国家物流信息与第一物流信息查询方式反映的内容一致，即查询数据来源于官网数据，这一事实与第46页右边倒数第二行，被诉侵权方平台显示trackinfo信息来源为“http://www.ems.com.cn/”，两者可以相互印证。

可以看到，由于第一物流查询方式可视为运输商的信息网站，专利权人只需证明从该网站采集发件国家物流信息即可。

被诉侵权方对此并没有异议。

步骤4：获取所述发件国家的物流信息中的目的国家标识

公证过程：

1.10、3723号公证书第46页右侧内容中段有一段开头为Origincountrydata的信息，该段信息是发件国物流信息，其中可以看到有“destinationcountry：ES”，这表明从发件国物流信息中获取到目的国家标识为ES（西班牙国家ISO代码）。3724号公证书第45页右侧中段内容有一段开头为Origincountrydata的信息，该段信息是发件国物流信息，其中可以看到有“destinationcountry：JP”，这表明从发件国物流信息中获取到目的国家标识为JP（日本国家ISO代码）。3723号公证书第49页及3724号公证书第49页均反映destinationCountryData（目的国家物流信息）此时的目的国物流信息内容尚为空白，即目的国家物流信息尚未查询出来。

可以看到，相关物流信息中的origincountry和destinationcountry便为发件国家和目的国家之意，因此，专利权人在此主要对此进行了解读以达到证明目的。

被诉侵权方辩称：虽然被诉技术方案能够获得目的国家标识，但专利权人没有证明被诉侵权技术方案是从发件国家的物流信息中获取的目的国家标识。故认为被诉侵权技术方案与上述步骤4不同。

步骤5：根据所述目的国家标识及所述包裹类型标识从所述规则库中获取第二物流信息查询方式

公证过程：

1.11、3723号公证书第52、59页内容反映出通过目的国家标识（ES）及所述包裹类型标识（EMS），系统已经获取到物流公司代码companyCode（即后台程序对应物流公司的查询方式标识）为“correos-spain”以及第二物流信息查询方式的官网（西班牙邮政官网）www.correos.es；

1.12、3724号公证书第52、59页内容，反映出通过目的国家标识（JP）及所述包裹类型标识（Registered），系统已经获取到物流公司代码companyCode（即后台程序对应物流公司的查询方式标识）“Japan-post”以及第二物流信息查询方式的官网（日本邮政官网）www.post.japanpost.jp。

可以看到，由于专利权人明确其专利所述的第二物流信息查询方式为目的国物流信息查询方式，故其证明目标指向外国物流查询网站，即目的国物流信息查询方式。

被诉侵权方辩称：被诉技术方案仅是识别目的国家标识，但没有根据目的国家标识和包裹类型标识，从规则库中获取第二物流信息查询方式，其网站获取第二物流信息查询方式与第一物流信息查询方式类似，仅是拿单号去目的国可能的快递网址挨个试，直到成功为止，其网站上显示出的“包裹类型标识”，仅是众多条目中的一个信息，这些信息仅作为数据列出，但该步骤并没有使用到包裹类型标识这样的数据。故认为被诉侵权技术方案与上述步骤5不同。

步骤6：从所述第二物流信息查询方式采集目的国家的物流信息

公证过程：

1.13、3723号公证书第82-85页左、右侧窗口内容结合，第82-84页体现的是过程，第85页体现的是结果。第85页左侧反映的是被诉侵权网站所展示的目的国物流信息，右侧体现的是从西班牙邮政官网所查询到目的国物流信息，两者比对内容完全一致，能够反映目的国家物流信息来源于第二物流信息查询方式的官网applicationesweb.correos.es（此例中非首页入口）；

1.14、3724号公证书第72-75页左、右侧窗口内容结合，能够反映目的国家物流信息来源于第二物流信息查询方式的官网www.post.japanpost.jp（此例中为首页入口）。

可以看到，本步骤和步骤3类似，专利权人只需证明从前述网站采集目的国家物流信息即可。

被诉侵权方对此并没有异议。

步骤7：将所述发件国家的物流信息与所述目的国家的物流数据进行组织输出或展示

公证过程：

1.15、3723号公证书第32-33页左侧内容、3724号公证书第34-35页左侧内容，均能够反映被诉侵权网站将所述发件国家的物流信息与所述目的国家的物流信息进行组织输出、展示的事实，且该组织输出、展示并非是原查询数据的直接体现，是经过梳理后便于消费者查看的输出方式。

可以看到，由于显示相关信息是大部分网站的基本功能，所以这一步骤比较容易证明。

被诉侵权方对此并没有异议。

综上，被诉侵权方并不认同步骤1、步骤2、步骤4和步骤5。再来回看一下上述7个步骤，双方无异议的步骤3、步骤6和步骤7均为信息展示步骤，换言之，只要网站上展示了相关信息，基本就可确认二者相同。但步骤1、步骤2、步骤4和步骤5则涉及到信息处理过程，即步骤1、步骤4中的信息提取方式以及步骤2、步骤5中涉及规则库的信息处理方式，而这均是由计算机完成的，通常情况是很难取证的。

因此，专利权人采用了有一定间接性的证明方式，即专利方案应为计算机将输入A变成输出B，我就去证明对计算机输入A之后获得了输出B，进而反推计算机执行了将输入A变成输出B的步骤。客观讲，此种证明方式的证明力是有限的，因为计算机的执行过程可能是一个黑箱模型，但上述证明过程并未体现该黑箱模型的具体处理过程。此时，若被诉侵权方提出例如下述反证，证明我方计算机是通过输入C获得输出B的，或者是通过输入A和不同于专利权人声称的规则库的另一种规则库得到输出B的，都可以使上述专利权人的证明失效。

不过，对于被诉侵权方而言，很遗憾的是，其只是否认了专利权人的观点，但并未提出类似上述反证。最终法院主要基于如下裁判观点认定被诉侵权方侵犯了专利权人的上述专利权。

一方面，由于涉案专利系互联网环境下与计算机程序有关的方法与系统专利，被诉侵权行为需通过计算机程序代码进行表达和展现，专利权人对被诉侵权行为的取证途径较为有限，难以直接进入被诉侵权网站后台查找并固定静态的计算机程序源代码以全面准确还原被诉侵权技术方案的动态实施过程，故不能对专利权人赋以过高的、脱离技术实际的举证义务。

另一方面，被诉侵权人则完全能够掌握自身所使用的被诉侵权技术方案的具体步骤及其技术细节，对于该技术方案与涉案专利之间有无差异以及二者存在何种差异等技术事实，在举证成本与便利性上较专利权人具有明显优势。因此，只要此类专利的权利人经过合理努力取得了初步证据，且结合已知事实、所属领域的一般常识和经验，该初步证据能够证明被诉侵权技术方案中的技术特征与涉案专利权利要求所述对应技术特征相同或等同的可能性较大的，则不应再要求专利权人提供进一步的证据，而应由被诉侵权人提供相反证据。在此情形下，如果被诉侵权人仅仅是对专利权人主张的事实不予认可，但未提交充足反证予以推翻，则应承担相应的不利后果。

可以看到，首先，法院对此类方法专利的专利权人适当放松了举证责任，但这并不意味其不需要举证，或者不需要进行能力范围之内的合理举证，其次，若被诉侵权方不认可专利权人的举证，应当提供相应反证，否则应承担举证不利后果。

回到本案，我们不能妄加揣测被诉侵权方是否真的抄袭了专利权人的方案。但对于此类不便于举证的方法类专利方案，因为专利权人的合理举证以及被诉侵权方的不合理应对，即未提供相应反证，最终共同为我们呈现了一个典型案例。

对于撰写，方法类专利由于其虚拟性，我们也不能奢求把看不见的步骤写成看得见的部件，但不妨使每个步骤都有比较清楚，或者说容易确定相应对象的输入与输出。例如：若方法包括步骤1：根据参数A获得参数B；步骤2：根据参数B和规则C获得参数D。则在申请文件中尽量明确参数A、B、D和规则C，对于人机交互方法类等方案，代理师应有一定代入感，可以在实施例中以用户的角度去描述实际操作过程，保证既能和权要相对应，又有一定可操作性，或者说可复现性。

对于诉讼，在维权取证阶段，如果不能直接予以证明特征相同或等同，那就在举证能力范围内采用上述间接证明方式。如果专利文件并未按照上一段文字要求进行撰写，那就进行合理推导，例如可以论述部分无法说明的内容为本领域公知常识并举证，避免让最终的证明效果超出了专利保护的范畴。当然，如上所述，这样的证明力依然有限，但如果被诉侵权方无法提供相应反证，则该证明力便足矣。

需要说明的是，并非所有方法类专利都能如本案涉案专利这般。因为，有时候出于创造性等原因会把几乎无法取证的特征，例如具体算法、公式等写入独权，这导致上述间接证明方式本身已经很难实施，更无从谈起后续论辩过程。但是，代理师应有这样的意识，撰写时至少让独权和大部分从权及其实施例符合上述撰写要求，这样方法类专利的维权取证困难性才有可能降低，进而实现更大价值。

《最高院知产庭2021年典型案例和裁判规则解读（一）》

《最高院知产庭2021年典型案例和裁判规则解读（二）》

《最高院知产庭2021年典型案例和裁判规则解读（三）》

《最高院知产庭2020年典型案例和裁判规则解读（一）》

《最高院知产庭2020年典型案例和裁判规则解读（二）》

《最高院知产庭2020年典型案例和裁判规则解读（三）》

《最高院知产庭2020年典型案例和裁判规则解读（四）》

《最高院知产庭2020年典型案例和裁判规则解读（五）》

文章来源：徐师付的知产主义
原文链接：https://mp.weixin.qq.com/s/AZbz6KnZiMX3WuiADMGREQ