试论专利行政机关处理专利侵权纠纷的必要性

发布时间：2021.07.16 浙江省查看：1342 评论：1

原文发表于本人微信公众号2020年7月13日。原文链接

摘要：在专利侵权纠纷中，为了维护自身权利，专利权人会采取很多处理措施，例如与对方协商解决、以律师函的形式通知警告对方、向法院起诉等等，部分专利权人会将专利侵权纠纷诉诸专利行政机关以求借助公权力来达到令自己满意的目的。这样，专利行政机关如何在处理专利侵权纠纷的同时既体现行政处理的高效又能保证公平正义，就成为了摆在专利行政机关面前的一道重要问题。本文试图从立法目的和专利权人的实际选择等方面来探讨专利行政机关处理行政专利侵权纠纷的必要性。

关键词：专利侵权；专利行政机关；行政决定；执法能力；

《中华人民共和国专利法》（以下简称“《专利法》”）第六十五条规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

专利行政机关在专利侵权纠纷中的执法权限主要可以概括为以下三点：第一，责令停止侵权；第二，对期满不起诉又不停止侵权的当事人，申请人民法院强制执行；第三，就侵权赔偿数额进行调解。可见，在专利侵权纠纷处理这个问题上，作为我国专利制度的顶层法律的《专利法》并未赋予专利行政机关更多的执法权限，比如“查封”、“扣押”之类的行政强制，更没有行政处罚这样更高的权限。并且，在处理专利侵权纠纷后，专利行政机关向当事人出具的并非《专利纠纷行政强制决定书》，更非《专利纠纷行政处罚决定书》，而是《专利纠纷处理决定书》，也从一个侧面说明了这种处理决定与行政强制和行政处罚具有本质上的不同。专利纠纷处理决定书认定了专利侵权事实存在，但只能责令停止侵权行为，换言之，除调解侵权赔偿数额以外，专利行政机关所能做的，就是责令侵权行为人停止侵权，由于未获得法律法规关于停止侵权行为的授权，专利行政机关并不能通过强制执行的方式来制止侵权行为，至多只能申请人民法院强制执行。

在认为有人侵犯了自己的专利权时，专利权人更倾向于寻求公权力的帮助，因为通过公权力调查取证似乎能够解决自己取证难的问题，加之中国自古以来就有当官要为民做主的传统观念，专利权人往往更倾向于将维权成功的希望完全寄托于公权力。但是，究竟是选择看似快速经济的行政公权力，还是选择缓慢有力的司法公权力，专利权人往往有不同的选择。从国家知识产权局公布的《2019年专利调查报告》中，可以探查到专利权人一些与常理并不相符的倾向。

图1

图1显示了专利权人愿意采取的维权方式，希望行政机关介入成为专利权人最愿意采取的两种维权方式，并且专利权人更希望行政机关能够主动执法查处侵权行为。

图2

图2显示了专利权人在遭遇侵权后实际采取的不同措施，不考虑“没有采取任何措施”和“其他”两个消极选项，在专利权人采取的积极措施中，“请求行政处理”仅排名第四，并且与2018年相比，呈进一步下降趋势。如果说图1显示了专利权人对行政机关的无限期望，那么图2中专利权人的现实选择为何会与图1形成如此大的反差？

有学者提出这样的观点，“行政裁决制度主要有这样几个优点：一是行政机关具有法院所不具有的专门知识；二是程序相对于司法程序较为简便；三是办案时间迅速、费用低廉。然而，就专利侵权纠纷而言，地方专利行政机关相比法院并不具有更强的专业知识，其裁决程序对权利保护也并不显得具有效率。”1就目前我国专利行政机关的执法人员的专利相关的专业知识而言，确实不比法官更强。目前我国专利行政机关基本分为2个层级，一是省级知识产权局，二是设区的市级知识产权局；在此基础上，某些专利侵权纠纷频发的地区还把专利侵权纠纷的执法权限进一步下*放到了县级知识产权局，例如浙江省的温州市、金华市和台州市，广东省的汕头市、中山市等，深化了专利行政执法体系。但是，尽管负责专利行政执法的行政机关数量在逐渐增加，但地方知识产权局与国家知识产权局之间的能力脱节并未有显著改善。根据《中华人民共和国专利法实施细则》第七十九条、第八十条的规定，地方知识产权局由各地方政府设立，国家知识产权局与地方知识产权局之间只是业务指导与被指导的关系，且仅就处理专利侵权纠纷、查处假冒专利行为、调解专利纠纷进行业务指导，国家知识产权局丰富的专利审查经验以及对专利相关法律法规的深刻理解，并不能当然使得地方知识产权局也具备相应的水平和能力。尽管国家知识产权局为了充分对地方知识产权局进行业务指导，已经先后出台了诸如《专利行政执法办法》、《专利侵权行为认定指南（试行）》等用于指导地方知识产权局专利行政执法工作的部门规章，但受诸多因素限制，后者的执法水平和能力并未因此有显著提高。

2018年12月29日，《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国劳动法>等七部法律的决定》将多部法律中的“工商行政管理部门”修改为“市场监督管理部门”。原有的国家工商管理总局也更名为“国家市场监督管理总局”，负责组织指导商标专利执法工作，国家知识产权局成为国家市场监督管理总局管理的国家局。

根据《国家知识产权局职能配置、内设机构和人员编制规定》，国家知识产权局与国家市场监督管理总局的职责分工是：国家知识产权局负责对商标专利执法工作的业务指导，制定并指导实施商标权、专利权确权和侵权判断标准，制定商标专利执法的检验、鉴定和其他相关标准，建立机制，做好政策标准衔接和信息通报等工作。国家市场监督管理总局负责组织指导商标专利执法工作。

诚然，作为原工商行政管理部门的市场监督局，执法经验要比原知识产权局丰富得多，但专利行政执法工作与工商行政执法工作所存在的巨大差异，并非通过部门职能的调整就能消除。仅就专利侵权纠纷而言，对专利侵权事实认定的能力要求就已经远远高于对普通行政执法人员的能力的要求，专利行政执法人员既要懂得解读专利文件、又要懂得侵权判定的规则、同时还要掌握专利执法从受理到取证、质证、技术事实认定、正确对比被控侵权产品与权利要求等等技能，这种要求似乎已经过高。事实上，能够解读专利文件，就已远远超出普通行政执法人员的能力范围，专利侵权的判断，尤其是对涉嫌侵犯发明专利或者实用新型专利的判断，远不如外观设计专利侵权或者商标侵权一般显而易见，而是需要综合分析和解读才能确定专利权的保护范围，继而通过被控侵权产品与专利权利要求的比对来判断是否侵权。以笔者从事十余年的专利代理工作所积累的经验来看，每天从事专利文件撰写与分析的专利代理师，不经过五年以上的严格训练，也很难正确解读专利文件。

在面对专利侵权纠纷时，行政处理的程序性高效很可能埋下巨大的隐患。这是因为，一方面，“从纠纷处理的程序制约看，行政执法因缺乏完整的程序制约，较之司法诉讼，往往不能保证处理结果的正确性和公平性，从而影响执法的效益。……正是因为对效率的追求，行政执法过程通常较为随机、程序较为简单，较之司法诉讼较为完整和严密的程序，其处理结果的正确性和公平性不如司法诉讼有保障。”2专利行政决定即使作出后就立即生效，也不妨碍当事人（无论是被控侵权人还是专利权人）就该决定提起行政诉讼或者越过该行政决定另行提起民事诉讼；并且，专利权的推定有效性也导致了被控侵权人不会轻易遵从责令停止侵权行为的决定，被控侵权人还可以通过提起专利无效请求来尝试推翻专利权，以达到釜底抽薪的目的。专利行政决定的非终局性和专利权（尤其是实用新型专利权和外观设计专利权）的不稳定性，决定了其在专利侵权纠纷处理时很难对被控侵权人形成有效的震慑力，而且作为维权方的专利权人也会一次又一次地为漫长耗时的行政处理程序、行政确权程序、司法的一审、二审程序所累，容易失去对维护自身权益和对专利制度的信心。

另一方面，《专利行政执法办法》中规定，专利管理部门一旦认定专利侵权成立，就会做出行政处理决定，责令侵权人立即停止侵权，具体包括立即停止侵权产品的制造、销售、许诺销售（包括利用互联网平台的网络销售或许诺销售）、进口以及销毁制造侵权产品的专用设备与模具、销毁难以保存的侵权产品等，并且即使被控侵权人依法提起行政诉讼，在诉讼期间该行政处理决定也不停止执行。专利行政机关一旦处理错误，将给被控侵权人造成巨大的经济损失，尽管可能在后续的司法程序中得以纠正，但在行政决定作出直至司法判决生效的这段期间内，被控侵权人所遭受的直接或者间接的经济损失根本无从弥补，因为专利法及相关行政法规、规章对专利机关处理错误所造成被控侵权人的损失没有任何救济措施。并且，基于前面的论述，专利行政机关的执法人员的实际执法能力和专利侵权纠纷中所需要的执法能力之间存在的矛盾，将无法保证专利行政机关在每次处理专利侵权纠纷时都能兼顾效率与公平。至此，似乎仍然不能较好解释前述专利权人在期望专利行政机关主动查处侵权行为和专利权人实际遭遇侵权时并不会首选请求专利行政机关处理之间的矛盾。实际上，根据国家知识产权局公布的《2019年专利调查报告》，不同类型的专利权人所采取的维权措施大相径庭：期望专利行政机关主动查处侵权行为的，更多的是拥有专利量更少的企业、非战略性新兴产业企业；而拥有专利量更多的企业、战略性新兴产业企业则更倾向于向法院提起诉讼、发出要求停止侵权的律师函和自行与侵权方协商解决来维权。从一个侧面显示了在专利侵权纠纷中，行政救济在可靠性上与司法机关、私力救济之间存在的差距。

另外，专利行政执法的成本要显著高于其他类型的行政执法，从对执法人员针对专利侵权纠纷处理的执法能力的培养和提高、到专利行政执法各种硬件设施的配备，包括专门的********、执法用车、专利行政执法人员的着装配备，再到为保证尽量准确侵权认定而可能需要额外聘用专业人员产生的开支等等，并且，上述成本遵循木桶原理，无论哪方面的成本支出不足，都将严重影响专利行政执法的效果。从实践来看，真正容易出现短板的仍然是执法人员的执法能力，所谓千金易得，干吏难求。专利行政执法的每个环节都关乎最终做出的行政决定能否经得起司法审判的考验。举个简单的例子，在专利侵权判定的取证环节，如果专利执法人员在对涉嫌侵权的产品特征与权利要求的技术特征的比对时有哪怕仅仅遗漏了一个技术特征，导致证据不足，那么在后续的行政诉讼中就很可能要承担败诉的结果，而败诉将意味着对行政执法权威的削弱。事实上，拥有较多数量专利权的专利权人、存续期间较长的专利权人尤其是经营年限较长的企业，已经用脚投了票，当这些专利权人在遭遇专利侵权时，首选司法救济和私力救济，而较少在行政救济上浪费时间和精力。

有鉴于此，有学者提出，“专利侵权纠纷的行政处理在当今时代并无足够的必要性与合理性，建议取消专利管理部门的行政裁决职能（在该行政职能被取消后，我国也可考虑借鉴英国知识产权局的经验建立专利纠纷调解中心，使之成为司法诉讼的有益补充），同时建议加强专利管理部门的行政管理职能（包括查处假冒专利行为、决定强制许可、实施专利权质押登记、制定国家或区域性或行业性专利战略）和行政服务功能（包括专利信息检索和分析服务、专利预警等专业化服务）。如此才可能扬长避短，顺应法治社会潮流，否则就可能让我国专利制度走向高成本的治理模式。”3

笔者认为，当执法能力无法随制度升级而同步提高时，不应强行赋予超出执法机关和执法人员执法能力的行政职能，否则，不但无法依托行政处理的高效实现公平正义，反而令专利权人和被控侵权人徒增维权成本，并且既浪费行政资源，又浪费司法资源。然而，继续投入巨大的人力物力来提高专利行政执法人员的专利侵权纠纷处理的执法能力，还是将行政资源更有效地投入其他更适合由行政机关来处理的纠纷领域，争论仍在继续。

参考文献：

[1]肖爱，梁志文：《论专利行政机关“责令停止侵权”的法律属性》，载《政治与法律》2011年第8期

[2] 转引自：李永明、郑淑云、洪俊杰：《论知识产权行政执法的限制——以知识产权最新修法为背景》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2013年第5期，第166页。

[3]刘银良：《论专利侵权纠纷行政处理的弊端：历史的选择与再选择》，载《知识产权》，2016年第3期，第43-44页