刮码是否构成商标侵权或不正当竞争理论与实务
发布时间：2021.06.17 浙江省查看：1788 评论：1
刮码是否构成商标侵权或不正当竞争理论与实务
引言
识别商品或服务的来源是商标的首要功能，消费者通过标识将该商品与其他相同或类似服务区别开来。标识依附于商品的包装，消费者通过标识，建立起其与商品或服务之间对应的联系。近年来，因商品所附二维码被刮除而被起诉的案件屡见不鲜，本文所指刮码行为并非刮除商标，而是破坏刮除商标以外的二维码，而弃码行为亦指抛弃除商标以外二维码。商标以外二维码简称为商品的二维码。无论是刮码还是弃码，笔者认为这两种行为并不存在本质区别。
实践中对于刮码行为主要从商标侵权或不正当竞争两个角度进行规制。本文从玫琳凯案件出发，结合相关案例，探讨刮除商标外二维码的行为如何界定。
一、案情简介
① 马顺仙、玫琳凯公司商标侵权及不正当竞争
浙江省高级人民法院，（2020）浙民终479号
玫琳凯公司系“玫琳凯”“MARY KAY”商标注册人，主要通过“直销+经销”的业务模式，向广大消费者提供优质服务，在国内享有极高声誉。马顺仙系淘宝网店铺“粉红小铺正品美妆商城”的经营者，该店铺中有各类标有“MARY KAY”标识的美妆护肤商品图片，标识位置突出、醒目。玫琳凯公司发现，该经营者将商品包装上的二维码、生产批号喷码刮损后出售，故诉至法院，主张其侵害了涉案商标权和构成不正当竞争。
一审法院认为，商品刮码后，毫无疑问商品的完整性受到破坏。化妆品护肤品与身体发肤密切相关，人们在购买时会提起更高的注意。商品的二维码，显示有商品名称、编号、规格、价格及正品保证信息等。经营者将商品包装上二维码刮码后，无法通过二维码溯源，消费者查询商品品质的途径减少，商标对应的商品或服务也无法实现。
玫琳凯作为驰名商标，在市场上享有较高声誉，刮码行为破坏了原告长期建立的销售体系、服务体系，长此以往，必将贬损驰名商标的市场声誉。
而二审法院认为，被告合法取得被诉侵权产品，且原告在在法庭庭审中均确认被诉侵权产品系正品，根据商标权权利用尽原则，商标专用权人或经其授权的人所制造的商品在被第一次投放到市场后，权利人即丧失了在一定地域范围内对它进一步的控制权，被告有权对该商品进行自由处分。而被告在网购页面中对刮码原因与来源描述进行了详细解释，消费者对该商品的质量与包装有一定预期，也知晓其难以享受玫琳凯公司商业模式下的全部服务，故并不会贬损玫琳凯的品牌价值，不足以对玫琳凯公司构成商标侵权意义上的损害。二审法院实际上推翻了一审法院的观点，对刮码行为作出了新的界定。
同样，二审法院认为被告马顺仙销售刮码的商品并未违反诚实信用原则和公认的商业道德，而竞争者在市场竞争中需要容忍适度的干扰和损害，实现消费者福利最大化，故销售刮码商品并不构成不正当竞争。
笔者本身倾向性赞成一审法院观点。对商品的刮码行为的规制本质上是禁用权的体现，而刮码行为破坏了商标与商品之间的特定联系，破坏了固有的稳定秩序。
② 玫琳凯公司与安徽耀佳电子商务有限公司、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷
浙江省杭州市余杭区人民法院，（2019）浙0110民初4350号
在该案中，法院认定商标侵权的理由与前述案件二审法院观点一致，但对刮码行为是否构成不正当竞争给出了相反答案。
法院认为，商品生产批号刮损使权利人难以实现权利救济。同时，被告行为违反商业道德，在对价格管控的明知的情况下违背了销售领域普遍认同和接受的规则，主观上存在恶意，客观上产生了不正当竞争的后果，应当予以规制。二维码刮除行为并不侵犯商标专有权，但是构成不正当竞争。
③ 美国安利有限公司、安利（中国）日用品有限公司、锦江区田旺南日用品商行侵害商标权纠纷
四川省成都市中级人民法院，（2018）川01民初573号
原告美国安利有限公司与安利（中国）日用品有限公司起诉被告锦江区田旺南日用品商行在其淘宝店铺“直销天下”中刮码销售的多种“安利纽崔莱”产品，侵犯了原告在中国的注册商标专用权在内的相关权益。成都中院认为，当商标权人将商标标志用于商品并将其投入市场后，该商品与商标等多种要素发生紧密联系。去除识别码、二维码或跟踪码的行为，主观上有隐藏来源的目的，客观上破坏了商标的识别功能，另一方面妨碍了商标权人对被诉侵权产品的质量追踪管理，商标权人的商誉受到影响。因此，法院认为销售去码的被诉侵权产品属于《商标法》五十七条七项，构成商标侵权。
法院认为，实际上商标所保护的并非只有商品质量。附随服务，以及共同构成的商誉也包括在内。
④ 完美（中国）有限公司与绍兴市柯桥区杨汛桥镇胡素娟保健品店、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷
浙江省杭州市余杭区人民法院，（2019）浙0110民初17059号
在该案中，被告对原告完美公司的商品外包装盒及二维码进行刮除处理，后进行销售牟利。法院认为，根据商标权权利用尽原则，商标注册人将注册商标的商品投放市场出售后，商标权即告用尽，被告未实质性改变商品的外观，品质，也为破坏商品的本身标志，对二维码刮除该种改变的差异性和信息缺失，并未达到影响商标指示来源的作用。因此否认了商标侵权。
同时，法院同时主张，被告的行为撰取了其他合法经营者的交易机会，不正当地获取了较其他合法经营者更多的竞争优势，破坏了经销商之间正当的竞争秩序，同时影响了完美公司对质量的追踪管理，长此以往甚至可能对权利人的品牌价值造成贬损。综上，法院认为胡素娟保健品店销售刮码商品的行为构成不正当竞争。
二、法律分析
（一） 商品刮码行为是否构成商标侵权
不同法院，相同法院在不同时间对于商品刮码行为界定并不相同。对于该行为的界定必须综合考察一系列相关因素。
前述“玫琳凯诉马顺仙”一案，在庭审环节中，原告玫琳凯公司确认了该批商品为正品。经营者在法庭环节中确认商品时，占有明显的信息优势与高度的注意，而消费者在购买环节显然无法拥有如此高程度的优势。笔者认为，无论是商标近似的判断还是商标混淆，其中重要的判断起点就是从一般消费者的角度出发。考虑消费者的认知习惯与约定俗成的商业习惯，以综合认定。而刮码行为使得产品批次不可追踪，损害了消费者对于商品来源及产品信息的知情权，而在上述案件的买家评论中，该种疑惑或误认的情形普遍存在，降低了消费者对于商品的识别能力。
商品二维码的损害部位不同，认定情况也存在差异，如“完美（中国）有限公司”一案中，法院认为，经营者的刮码行为若并不影响商标的来源识别功能，不造成护肤品本身的混淆时，并不构成商标侵权，对于商品具有指示作用的商标标识的破坏，并不必然导致商标侵权。在“美国安利有限公司”一案中提到，擅自改变商标或商品中的任一要素，都有可能构成对注册商标的识别和指引功能的损害。
纵观上述案件，商品二维码刮除行为是否构成商标侵权时，一般消费者的认知水平，标识损害部位等因素都会对刮码行为的界定产生影响。
商品购买者在网购浏览过程中，进入虚拟商店，进行购物选择，在辨别商品真伪过程中，消费者因刮码行为，商品的产品批次、溯源信息等被破坏，消费者确认商品信息的途径减少，对商品真伪产生疑惑，商标本身的识别来源功能被削弱，因此该行为湮没了消费者对于商品的购买兴趣，提升了消费者的辨别成本，消费者在搜索浏览过程中可能转投其他商品，无形中减少了商品被购买的机会，交易减少，对商标所有者的权益构成损害。商品刮码行为实际上影响了消费者对商品的购买意愿，破坏了商标的完整性，切断了商标与商品之间唯一稳定的联系。
商业实践中，一件产品同时使用多个标识，如一货二标的情形十分常见。尤其拥有较高知名度品牌，其商品包装装潢之状态也会成为消费者识别所延及的重要依据。商品本身的标志与商品包装装潢的标志共同影响了消费者的判断，而对于任一标识的破坏都可能削弱商标的识别来源功能，在此情况下，被告的商业成果和消费者的合法权益应当予以保护。
综上，商品二维码刮除行为是否构成商标侵权时，其核心在于是否会损害来源识别功能，而在侵权判断中，应当综合考虑商品二维码的损坏部分，相关公众的注意程度，商品的包装装潢等因素。
（二）权利用尽原则的适用是否存在限制
在“玫琳凯公司诉马顺仙”一案判决中，二审法院认为，商标所有权人将附有商标的商品合法投入市场后，根据知识产权权利用尽原则，其已经丧失了对商品在一定地域内的控制权。权利用尽原则又称权利穷竭原则，其本身存在限制，用尽的并非商标权本身而是其子项，用郑成思教授的话来说，“商标的穷竭”仅仅是指权利人在如何销售自己的作品这一点上丧失了专有权。
权利用尽原则是一种社会利益个人利益平衡下的产物，它的出现是必然的。在权利本位与与社会本位的博弈中，国家在保护权利人的创造时，为了发展、传播技术和知识，对权利人的某些权利作了限制，权利用尽原则应运而生。权利用尽原则已被司法实践所认同，在权利人将其商品合法投入市场后，其对于该商品后续使用、流通等行为就不应“任意干涉”。但在该规则项下，商标权人并非绝对丧失其自身的商标权。从第一件“反向假冒”的案例出现时，立法者就坚定认为，割裂与商品之间联系的行为不可取。换言之，权利用尽原则不能破坏或削弱商标识别商品或服务来源的基本功能。
明确权利用尽原则的范围是贯彻法治原则的应有之意，也是在我国法制环境之中防止商标权过分扩张或限缩的迫切要求。商标法保护注册商标与商品之间稳定的联系，维护权利人耗费长久的时间，投入资金建立的“商品”“商标”一体的规范，对于权利用尽原则更要审慎适用。
不当适用商标权利用尽原则有可能影响权利人的积极性。知识产权属于公共政策的产物，知识产权保护制度设立的初衷是促进技术进步推动经济社会发展。合理利用权利用尽原则不应损害商标的根本功能，识别来源功能。商品的品质被改变，无论是提升商品品质抑或粗制滥造，“一货”与“一标”或者“货标不分离”的特定对应关系不应该被打破，这是保证商标识别来源功能，维护商标秩序稳定的需要。二维码刮除行为无疑削弱了商标来源识别功能，二者之间的联系被削弱甚至破坏割裂时，权利用尽原则在该种情况下能否适用，应当慎之又慎。商标权的本质是一种禁用权，商标权人依法享有禁止他人未经许可在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。众多商标侵权行与对于商标权性质的误解离不开。即便侵权人行为未对商标权人声誉等造成损害，但未经允许擅自使用他人注册商标行为本身，已经违反了相关法律规定。商标与商品之间特定的联系被割裂。1994年的“枫叶”与“鳄鱼”的裤子案，对于“货”“标”的割裂在今天依旧需要得到重视。
权利用尽原则作为一种对于权利人的限制，也需要合理的约束。对于权利用尽原则，在结合我国市场现状，借鉴相关经验的情况下更应该持审慎态度。合理适用权利用尽原则，以获取保护流动和促进发展的双赢结果。
（三）商品刮码行为是否构成不正当竞争
而对商品刮码行为的规制是否适用不正当竞争，根本在于是否违反了商业道德与诚实信用原则。二维码刮除行为同时违反了自愿、平等、公平、诚信的原则，损害了其他经营者或消费者的合法权益，构成不正当竞争，不论二维码的损坏程度如何，刮码行为能够证明经营者主观上具有过错，降价销售的方式对市场竞争秩序的破坏也不言而喻。若不合理加以管制，该种不诚信的、损人利己的行为，对权利人、消费者与其他经营者的损害是可以预测的。
结语：
商标侵权现象层出不穷，把握商标的基本功能，保证商业模式的正常运行与健康发展，防止对商标权人权利的不当限缩，打击发展积极性，也防止过度保护带来市场的凋零。刮码行为是否构成商标侵权势必考虑商标的识别来源功能，而对于是否构成不正当竞争的考量离不开商业道德与诚实信用原则，我们应当就具体情形具体分析，把握尺度，不可一概而论。
三、相关法条
《中华人民共和国商标法》
第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;
(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;
(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;
(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;
(五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;
(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;
(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
《中华人民共和国反不正当竞争法》：
第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。
本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。
第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
经营者不得通过组织虚假 交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
作者：浙江杭知桥律师事务所 姜旖潮 王梨华
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杭知桥_王梨华
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