以案说法（一）--林汝吉、安徽宝迪肉类食品有限公司侵害发明专利权纠纷再审案

本帖最后由 fu19881005 于 2020-7-8 11:54 编辑

摘要：本案同时涉及专利侵程序中的三个重要基本原则，即“整体原则（全部技术特征原则）”，“捐献原则”以及“禁止反悔原则”，本文除了简要的解释案情以外，还花了大篇幅介绍这三个基本原则以及相关法条背后的底层逻辑（见1.5 律师观点），同时立足于专利诉讼角度剖析在撰写过程中，如何对上述进本原则进行把握，以求写出质量更高的专利申请文件（见1.6 专利撰写的建议）。



1.1涉案专利权利要求1
    1. 一种避免或减少冻肉解冻时血水流失的方法，利用具有一定渗透压的离子水溶液，把此溶液经由喷淋、滚揉或浸渍的方法涂抹在肉的表面，然后将处理后的肉静止一段时间，再包装、冷冻，其特征在于水溶液的离子强度范围为0.342-6.1。


1.2争议焦点
    （1） 权利要求1中记载的“将处理后的肉静止一段时间”技术特征对于权利要求的技术方案是否具有限定作用？
    （2）对于仅在说明书中记载而未记载在权利要求书中的方案“···将处理后的肉静止一段时间，再包装、冷冻。直接包装、冷冻也可以···”，在侵权程序中，是否可以重新纳入专利权利要求1的保护范围？
    （3）对于权利人在答复审查意见通知书时放弃的技术方案“···采用导致细胞壁破裂的注射、滚揉等机械力量的涂抹方式”，在侵权判定时，能够重新纳入专利权利要求1的保护范围？


1.3法院观点

1.3.1 对于争议焦点1和争议焦点2
    最高人民法院认为：根据一审法院查明的事实，涉案专利说明书中明确记载：“将处理后的肉静止一段时间，再包装、冷冻。直接包装、冷冻也可以”,“当溶液涂抹在肉的表面以后可以静止一段时间，让溶液里面的化学成分使肉的表面蛋白变性，然后再包装冷冻。静止的时间跟肉的种类及和重量有关。我们发现只要肉的表面不再有流动的液体，就可以包装冷冻了。经过上述发明的溶液涂抹的肉也可以立刻包装、冷冻。”本领域技术人员通过阅读上述内容后，可以直接且毫无疑义地确定“静止一段时间后再冷冻、包装”与“立刻冷冻、包装”已经构成两种并列的、具体的技术方案。涉案专利权利要求1中仅记载了“静止一段时间”的技术方案，即“静止一段时间”为确定涉案专利权利要求1保护范围所必不可少的特征。权利要求1中未记载“立刻冷冻、包装”的技术方案，记载于说明书中的“立刻冷冻、包装”技术方案不应纳入涉案专利权利要求1的保护范围。


1.3.2 对于争议焦点3
    最高人民法院认为：鉴于林汝吉在专利授权过程中答复《第一次审查意见通知书》中明确表示涉案专利与对比文件1在作用机理上存在区别并对此进行了比较分析，涉案专利将可能导致细胞壁破裂的注射、滚揉等机械力量的涂抹方式排除在涉案专利的保护范围之外，表明涉案专利与对比文件1所采用的注射、滚揉等方式在功能、效果等方面存在明显不同，涉案专利也因此获得了授权，故一审、二审法院认定其已构成通过答复的方式放弃由注射、滚揉等机械力量的涂抹方式所构成的技术方案并无不当。宝迪公司在生产过程中使用的注射、滚揉等方式施加了一定的机械力量，其与涉案专利权利要求1限定的通过滚揉将特定离子强度的水溶液涂抹于肉的表面，不构成相同或等同的技术特征。


1.4相关法条

1.4.1 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009] 21号）
    第5条：对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。

    第6条：专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。

1.4.2 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释[2016] 1号）
    第5条：在人民法院确定专利权的保护范围时，独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用。


1.5 律师观点

1.5.1  法释[2016] 1号第5条的规定又被称为“整体原则（全部技术特征原则）
    ”所谓“整体原则（全部技术特征原则）”，是指在专利侵权判定时应当将权利要求中记载的全部技术特征作为一个整体予以考虑，不能人为的将技术特征划分为“必要技术特征”和“非必要技术特征”，而在侵权判定过程中只考虑所谓的必要技术特征而不考虑所谓的非必要技术特征。

    专利权的本质是一场专利权人与社会公众之间的博弈，一方面，专利法要合理的保护专利权人的合法权益，鼓励权利人大胆创新，以此提高社会福利；另一方面，专利法也要明确专利权利要求的公示性，保证社会公众对于专利保护范围具有合理的可预见性，以便于让他们能够清楚的知道哪些是属于专利保护的雷区，哪些则构成自由技术，以使他们作出相应的规避，确保赋予专利权人垄断的排他性保护的同时，留给公众的“足够好且同样多”。早年我国因为专利制度的起步晚、专利撰写的质量差，在某些司法判例也曾一度赞同过这种人为划分为“非必要技术特征”的“多余指定”原则，但很快就予以****，在大连仁达新型墙体建材厂与大连新益建材有限公司再审案（（2005）民三提字第1号）中，最高人民法院认为：“···独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。应当认为，凡是专利权人写入独立权利要求的技术特征，都是必要技术特征，都不应当被忽略，而均应纳入技术特征对比之列。本院不赞成轻率地借鉴适用所谓的“多余指定原则”。···”

    具体到本案中，权利要求1中记载了相关技术特征“静止一段时间”，在确定权利要求1的保护范围时，应当予以考虑，上诉人主张“立刻冷冻、包装”也落入权利要求1的保护范围，但由于其与权利要求1中的技术特征“静止一段”是一对矛盾关系的技术特征，如果认定“立刻冷冻、包装”也落入权利要求1的保护范围，则等于否定了技术特征“静止一段时间”对于权利要求1的限定作用，因此最高人民法院没有支持上诉人的该上诉意见。

1.5.2 法释[2009] 21号第5条的规定又被称之为“捐献原则”
    所谓“捐献原则”，即指专利权人将某技术方案未记载在权利要求书当中，而是在说明书中予以公开，则意味着该技术方案被以无偿的方式捐献给了公众，当专利授权后，专利权人再试图通过等同原则等将其重新纳入权利要求的保护范围的，法院不予支持。之所以引入捐献规则，主要原因在于专利权的排他性是通过权利要求书向公众表明的、而非说明书，因此必须保护公众对专利权利要求公示的信赖利益。另外，“捐献原则”也禁止一种不公平的行为，这种行为使申请人在专利申请阶段提交保护范围较窄的权利要求，从而容易地通过了专利审查；而在获得专利权之后，又基于说明书中公开的等同特征主张构成等同侵权，从而“两头得利”。

    当然，需要申明的是，“捐献原则”所排除的是那些未记载在权利要求当中的技术方案，通常来说，权利要求书中记载的技术方案（方案A），与说明书中记载的技术方案（方案B）可能存在以下三种关系：（1）包容关系；（2）矛盾关系；（3）反对关系。

    所谓的包容关系，比较常见的是一种上下位的关系，当方案A构成方案B的上位概念时，即便是在说明书中公开了尽量多的方案B，都不会构成技术方案的“捐献”，例如，权利要求1中公开了某结构中使用的材料是金属，在说明书中，对于该金属做了进一步的举例，可能包括铜、铁、金等···，这种情况绝不可能构成技术方案的“捐献”；但是，当方案B构成方案A的上位概念时，则结构就截然不同了，比如，同样是上面的案例，如果权利要求1中仅仅公开了某结构使用的材料为铜，而说明书中，则强调该材料可以是包括铜在内的一切金属，那么显然，这样的操作是不能被允许的，不然申请人就有在寻求上述提及到的“两头得力”之嫌，说明书的上述公开行为，构成使用除了“铜”以外其他金属材料的结构的技术方案的捐献。

    所谓的矛盾关系，指的是一种非此即彼的逻辑关系，在本案，“静止一段时间”、“立刻冷冻、包装”构成一组矛盾关系，如果将记载在说明书中的“立刻冷冻、包装”纳入权利要求的保护范围就等于否定了“静止一段时间”对于权利要求的限定作用，其也是对“整体原则”的否定，显然是不能被允许。因此如果权利要求中的技术方案与说明书中的技术方案额外公开的构成一种矛盾关系时，则说明书的公开构成技术方案的“捐献”。

    所谓的反对关系，区别于矛盾关系，是指在对立的两种情况之外还包含了其他情况的存在，即非此也不一定为彼，具体到专利的权利要求中，通常是指两种等同的技术方案或者特征，当权利要求中记载的A特征与说明书中记载的B特征构成等同特征时，该如何认定？此处存在有一定的争议，笔者认为需要分情况予以讨论，当A特征和B特征是一种步骤上的区别、数量上的差异、数字范围的不同以及结构上的重大差异时，则这种通常应当认为构成技术方案的“捐献”，如权利要求中公开了“···机轴上带有一切刀架，刀架的端面呈十字型，即圆周四等分设计”，而说明书中则公开了“刀架的端面呈十字型，即圆周四等分设计，也可以是六等分、八等分设计”则这种情况应当视为技术方案的“捐献”；又如权利要求中公开了“玻璃纤维布层数至少为两层”，说明书中而则又有“一层玻璃纤维布或者不含有玻璃纤维布的结构”这样的描述，那么当然这种情况通常也被认为是技术方案的“捐献”，在法释[2016]1号第12条亦做出如下规定：权利要求采用“至少”“不超过”等用语对数值特征进行界定，且本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后认为专利技术方案特别强调该用语对技术特征的限定作用，权利人主张与其不相同的数值特征属于等同特征的，人民法院不予支持。第二种情况则是当A特征与B特征仅仅是已知技术手段之间的简单替换，比如权利要求书中记载的动力装置为“一种电机”，此后在说明书中又增加了其他的实施方式，如“气缸、油缸”，那么对于这种情况，笔者认为，作为普通领域技术人员在阅读权利要求书和说明书以后，对于动力装置是电机，也可以是气缸或者油缸这样的技术方案是可以“预见的到”，因此不能认定说明书中记载的“动力装置采用气缸或者油缸”是对于技术方案本身的一种捐献。总而言之，“捐献原则”对于等同原则的限制并非如“禁止反悔原则”那般强烈，在衡量公众利益以及专利权人权益之后，诸如“已知替换”这种方式即便符合了“捐献原则”的定义，也不能认定为其能够限制“等同侵权”的认定。

    关于“捐献原则”，最高人民法院在浙江乐雪儿家居用品有限公司与陈顺弟、何建华、温士丹侵害发明专利权纠纷提审案件中也曾做出过如下说理：“在权利要求解释中确立捐献规则，就是对专利的保护功能和公示功能进行利益衡量的产物。该规则的含义是，对于在专利说明书中记载而未反映在权利要求中的技术方案，不能包括在权利要求的保护范围之内。对于在说明书中披露而未写入权利要求的技术方案，如果不适用捐献规则，虽然对专利权人的保护是较为充分的，但这一方面会给专利申请人规避对较宽范围的权利要求的审查提供便利，另一方面会降低权利要求的划界作用，使专利权保护范围的确定成为一件过于灵活和不确定的事情，增加了公众预测专利权保护范围的难度，不利于专利公示作用的发挥以及公众利益的维护。如果本领域技术人员通过阅读说明书可以理解披露但未要求保护的技术方案是被专利权人作为权利要求中技术特征的另一种选择而被特定化，则这种技术方案就视为捐献给社会。”

    具体到本案中，权利要求公开的“静止一段时间”、与说明书中公开的“立刻冷冻、包装”构成一组非此即彼的矛盾关系，对于这一类关系的技术方案或者特征，说明书的公开必然构成对于该技术方案或者特征的“捐献”，上诉人主张将说明书中公开的技术方案纳入专利的保护范围的观点没有得到最高人民法院的支持。


1.5.3  法释[2009] 21号第6条的规定又被称之为“禁止反悔原则”
    所谓“禁止反悔”，又称之为“禁反言”，其主要是禁止以下的行为，即专利权人在审查过程或者无效过程中对权利要求做出了限制性陈述或修改，从而导致权利要求可能囊括的某些技术方案被明确地放弃，尔后又试图在民事侵权程序中将放弃的技术方案重新纳入权利要求的保护范围，有人形象将这种行为称之为：在专利审查和无效宣告程序中温顺的像一只小猫，出了门就成了一只勇猛的老虎。

    “禁止反悔”原则通常情况被认为是对专利权利要求等同侵权的限制，最高人民法院在湖北午时药业股份有限公司与澳诺(中国)制药有限公司、王军社侵犯发明专利权纠纷案（（2009）民提字第20号）中做过如下说理：专利申请人或者专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，在专利侵权纠纷中不能将其纳入专利权的保护范围。因此，涉案专利权的保护范围不应包括“葡萄糖酸钙”技术特征的技术方案。被诉侵权产品的相应技术特征为葡萄糖酸钙，属于专利权人在专利授权程序中放弃的技术方案，不应当认为其与权利要求1中记载的“活性钙”技术特征等同而将其纳入专利权的保护范围。
具体到本案中，虽然权利要求1记载了相关技术特征“把此溶液经由喷淋、滚揉或浸渍的方法涂抹在肉的表面”，对于其中的“喷淋、滚揉或浸渍”，其可能囊括例如“注射、滚揉等机械力量”这样的技术特征，但是专利权人在答复第一次审查意见通知书时，为了和对比文件1做出区别以获得授权，放弃了“可能导致细胞壁破裂的注射、滚揉等机械力量的涂抹方式”，因此，其在尔后的侵权程序中，不能再将其纳入到权利要求1的保护范围。

1.6 专利撰写的建议
    “整体原则”、“禁止反悔原则”和“捐献原则”均是专利侵权侵权程序中的重要规范，我们在撰写专利申请和答复时，往往更多考虑的是专利的三性以及权利要求书、说明书的规范性问题，很少主动重点关注上述规范，而因专利撰写或者答复不当导致后面的侵权程序行走艰难的案例屡见不鲜，这里，笔者结合自身专利代理经验和诉讼经验，从专利诉讼角度对专利撰写过程中对上述规范如何把握做一个简单的梳理。


1.6.1 关于“整体原则”
    “整体原则”是专利从申请到后面维权整个周期中的最重要的规范之一，“整体原则”要求代理师在撰写时，必须能够区分哪些属于必要技术特征，哪些属于非必要技术特征，错误的区分“必要技术特征”将带来严重的后果。

    如果错误的将非必要技术特征当做必要技术特征在写入到权利要求当中，其悲剧性几乎是无法通过后续程序予以补救的，以修改规则较为宽松的主动修改和分案为例，如果没有将不包括非必要技术特征的技术方案记载在权利要求书或者说明书中，后续通过修改强行删除该技术特征会导致不符合专利法第33条的规定（修改不能超过原权利要求书和说明书记载的范围）而被审查员拒绝授权。

    当然，如果在权利要求书中遗漏了必要技术特征，同样也会导致非常严重的后果，具体而言，其体现在不符合《专利法实施细则》第20条2款的规定（即独立权利要求应当记载解决技术问题的全部必要技术特征），以及不符合《专利法》第26条4款的规定（即权利要求书应当得到说明书的支持），[有观点认为《专利法实施细则》20条2款与《专利法》26条4款为法条竞合关系]。但至于补救措施，相对而言，遗漏了非必要技术特征就略显宽松，只要申请人说明书中有关技术方案记载了相应的技术特征，就可以通过主动修改或者被动修改的方式将其补充入权利要求书中，另外值得一提的是，在无效程序中，以缺乏必要技术特征作为无效理由的，也并非一定能够得到复审委（复审和无效部）的支持，如果本领域普通技术人员在阅读权利要求书和说明书后，能够确定权利要求书中应当包含相关技术特征的而实际没有记载的，复审委（复审和无效部）通常不会认为其不符合《专利法实施细则》第20条2款或者《专利法》第26条4款的规定。例如，笔者曾经代理的一个案件中，权利要求1要求保护的是一种真空容器，该真空容器只设置了一个可开闭的进料窗口，以及用于进料窗口开闭的移动板，我们认为因为真空容器内外存在有巨大压差，是无法通过移动移动板将进料窗打开，事实上是通过设置一个泄压装置（泄压阀）来实现泄压的，而权利要求书中缺乏对于泄压装置（泄压阀）的记载，但是复审委认为，本领域普通技术人员在阅读权利要求书和说明书以后能够确定其应当具有泄压装置，因此并不违反《专利法实施细则》第20条2款的规定。

    一般来说，要区分“必要技术特征”和“非必要技术特征”，就要求代理师充分理解技术原理、吃透技术方案，因为专利文献本身是技术的文字化和法律化，如果不能对技术有充分的理解，最终文字所表达出来的就不可能是技术的内涵。但这并不是简单且能够一蹴而就的，它要求我们的代理师有扎实理工科技术，了解相关领域的现有技术，且与技术人员有充分的沟通。总而言之，对于“整体原则”原则的把握，主要体现的是专利代理师本身的技术素养以及工作态度，两者兼备，缺一不可。

1.6.2 关于“捐献原则”
    “捐献原则”本身是对于专利权利要求“等同范围”的一种限制，在专利代理实务中，遇到的“捐献原则”方面的问题一般是由于下列两种情况所导致的：（1）上位概念不够精确；（2）在说明书中画蛇添足，做了无谓的公开。

    首先，关于上位概念的问题，前文我们提及到，权利要求书与说明书公开的内容最理想的状态就是权利要求书公开的技术方案（或技术特征）构成说明书公开的技术方案（或技术特征）的上位概念，则说明书的公开不可能构成技术方案的“捐献”，但有时候我们在撰写时，总是很难把握住上位的程度，因此特别值得提醒注意的是，当发现权利要求书公开的技术方案或者技术特征构成说明书公开的技术方案（或技术特征）构成非此即彼的矛盾关系，或者非此不不一定即彼的反对关系时，一定要谨慎排查，因为这里极有可能构成技术方案的“捐献”。

    其次，尽量不要在说明书中公开那些未被权利要求的所公开的技术方案或技术特征（相关特征构成上下位概念的除外），如果实在要给独立权利要求做一些备胎，可以将这些额外的技术方案安排在从属权利要求当中。但如果我们前期在专利撰写时没有把功课做到位，在申请提交后才认识到说明书额外的公开了一些技术方案（或技术特征），其实我们是可以通过提出分案申请的方式来补救的，即将说明书中的额外技术方案单独申请专利，这种方式，即可以享受母案的申请日，又能将说明书中的相关技术方案通过另外的专利予以保护，防止该技术被“捐献”。

1.6.3 关于“禁止反悔原则”
    “禁止反悔原则”，通常来说也是被认定为是对权利要求等同范围的限制（审查历史档案作为内部证据也可以用来解释字面范围），在专利代理实务中涉及到到的“禁止反悔原则”通常也是由两种情况构成（1）片面追求上位；（2）是在答复审查意见或者答复无效宣告请求时，一味追求授权而未考虑对权利要求本身保护范围的影响。

    首先，在“上位”的问题上，最理想的状态是将可预见的技术方案通过恰到好处的上位方式全部纳入独立权利要求的保护范围，但这往往是不容易实现，所以我们通常在撰写的过程中，将尽量多的实施例以从属权利要求的方式逐一铺开，以作备胎，这种方式其实也并非万无一失，其风险就是可能会被引入禁止反悔原则，例如独立权利要求保护的技术方案中的某一材料（A材料）使用的材质是导电金属，我们在从权中又限定了该导电金属为金、银、铜，后面审查员在审查过程中，发现了现有技术中A材料使用的是铁，也能解决同样的技术问题（导电），达到相同的技术效果，显然对比文件的下位概念能够破坏涉案独立权利要求的新颖性，此时，申请人恰到好处的将从权中金、银、铜提上来，分别作为独权予以保护，但是如果在侵权程序中，被控侵权产品采用的是同样导电的铝，这就有可能因为被引入的“禁止反悔原则”而限制将铝作为金、银或铜的等同技术特征。

    该如何避免因上位不当而被引入“禁止反悔原则”，最好的方法是我们在对技术方案进行上位之前，做好检索功课，确保权利要求本身具备新颖性和创造性，从而不需要在后续的审查过程中对该权利要求进行修改，也就不会被动或者主动引入“禁止反悔原则”，这种操作对于代理师的检索能力要求较高；第二种方法，对于一些比较重要的专利，我们无法确保其上位概念一定具有新颖性和创造性，此时针对性的少做上位，以确保技术方案本身具备新颖性和创造性，然后同时对并列的或者等同的方案提起专利申请（本节所提及的“上位”应当限制为能够为发明创造带来创造性的技术特征，即特定技术特征的上位，其他技术特征的上位不必然导致禁止反悔原则的引入）。

    其次，在答复审查意见和无效的过程中，一定要考虑到后续的侵权程序，尽量不要给后面的侵权程序埋雷，笔者曾经处理过一个案件，其独立权利部分特征要求是一个旋转副，具体结构是A零件绕B零件做旋转运动，同时有设置了一个阻尼C，阻尼C能够限制“限制”（权利要求书原记载）A零件绕B零件的反向运动，通常来说，这种“限制”有两种解释方式，一种为“禁止”做反向运动，另外一种则并不是要完全“禁止”做反向运动，而是仅仅提供了一个并不足够大的摩擦力，该摩擦力能够“减缓”其做反向运动。审查员在第一次审查意见通知书中找到了一篇对比文件，该对比文件公开了一种旋转副和阻尼器，阻尼器的作用是“减缓”旋转副做反向运动，代理师在第一次审查意见通知书的答复中，在未探求其他区别技术特征的情况下，直接放弃了上述完全“减缓”反向运动的技术方案，声称权利要求1中的“限制”应当解释为“禁止”其做反向运动。巧合的是，在侵权程序中，被控侵权产品采用的技术方案正是“减缓”其做反向运动，因此最终只能是“一失足成千古恨，再回首已百年身”。

    总而言之，我们在撰写专利申请文献时，除了认识到专利申请文献是技术的语言表达以外，还要认识到专利申请文献本身的法律属性，这就要求我们不仅要熟悉专利申请程序中的规范，还有掌握专利侵权程序中的一些基本原则或规则。最终，让技术不仅仅是变成申请人手上一张长脸的授权证书，还要让其成为其维权过程中的尚方斩马剑！

林汝吉、安徽宝迪肉类食品有限公司侵害发明专利权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
中华人民共和国最高人民法院
民事裁定书(2018)最高法民申3933号
　　再审申请人（一审原告、二审上诉人）：林汝吉（ＬＩＮＲＯＯＪＥＥ）。
　　委托诉讼代理人：谢向前，北京市新元律师事务所律师。
　　被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安徽宝迪肉类食品有限公司。
　　法定代表人：高振宏，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：黄德光，该公司员工。
　　被申请人（一审被告、二审被上诉人）：北京合兴意商贸有限公司。
　　法定代表人：马青然，该公司总经理。
　　再审申请人林汝吉因与被申请人安徽宝迪肉类食品有限公司（以下简称宝迪公司）、北京合兴意商贸有限公司侵害发明专利权纠纷一案，不服北京市高级人民法院（以下简称二审法院）(2017)京民终758号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
　　林汝吉申请再审称，二审法院认定“林汝吉未提交有效证据证明宝迪公司在生产被诉侵权产品的过程中需要将相应的产品静止一段时间”与事实不符。专家证人王绪茂二审期间出庭作证证明，肉经过滚揉后静止是肉类加工不可避免的程序。涉案“一种避免或减少冻肉解冻时血水流失的方法”专利说明书中记载：静止的时间可以非常短。肉在溶液中滚揉后会有大量的水，需要静止让水流失掉。根据食品安全标准，滚揉车间与冷冻车间必须分类，处理后的肉从滚揉车间运输至冷冻车间必然需要间隔时间。消费者不会接受含有大量水份的肉，且含大量水份的肉容易导致细菌滋生。根据日常生活经验，可以推断出被诉侵权产品存在静止的情形，且北京知识产权法院（以下简称一审法院）及二审法院认定林汝吉已放弃由注射、滚揉等机械力量的涂抹方式所构成的技术方案属于认定事实错误。综上，请求法院：撤销二审判决；依法改判支持林汝吉的一审诉讼请求。
　　本院经审查认为，本案各方当事人的争议焦点为宝迪公司生产、销售被诉侵权产品的行为是否落入林汝吉涉案专利权利要求1的保护范围。
　　《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条规定：“对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第五条规定：“在人民法院确定专利权的保护范围时，独立的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用。”
　　本案中，涉案权利要求1为“一种避免或减少冻肉解冻时血水流失的方法，利用具有一定渗透压的离子水溶液，把此溶液经由喷淋、滚揉或浸渍的方法涂抹在肉的表面，然后将处理后的肉静止一段时间，再包装、冷冻，其特征在于水溶液的离子强度范围为0.342-6.1。”根据一审法院查明的事实，涉案专利说明书中明确记载：“将处理后的肉静止一段时间，再包装、冷冻。直接包装、冷冻也可以”“当溶液涂抹在肉的表面以后可以静止一段时间，让溶液里面的化学成分使肉的表面蛋白变性，然后再包装冷冻。静止的时间跟肉的种类及和重量有关。我们发现只要肉的表面不再有流动的液体，就可以包装冷冻了。经过上述发明的溶液涂抹的肉也可以立刻包装、冷冻。”本领域技术人员通过阅读上述内容后，可以直接且毫无疑义地确定“静止一段时间后再冷冻、包装”与“立刻冷冻、包装”已经构成两种并列的、具体的技术方案。涉案专利权利要求1中仅记载了“静止一段时间”的技术方案，即“静止一段时间”为确定涉案专利权利要求1保护范围所必不可少的特征。权利要求1中未记载“立刻冷冻、包装”的技术方案，记载于说明书中的“立刻冷冻、包装”技术方案不应纳入涉案专利权利要求1的保护范围。专家证人的证言不足以证明被诉侵权产品存在“静止一段时间”这一技术方案。鉴于林汝吉未提交证据证明宝迪公司在生产被诉侵权产品的过程中需要将相应的产品“静止一段时间”后再“冷冻、包装”，故在缺乏涉案专利权利要求1所限定“静止一段时间”的情况下，一审、二审法院认定宝迪公司生产、销售的被诉侵权产品未落入涉案权利要求1的保护范围并无不当。林汝吉关于二审法院认定被诉侵权产品不存在“静止一段时间”技术特征错误的再审理由缺乏事实依据，本院不予支持。
　　鉴于林汝吉在专利授权过程中答复《第一次审查意见通知书》中明确表示涉案专利与对比文件1在作用机理上存在区别并对此进行了比较分析，涉案专利将可能导致细胞壁破裂的注射、滚揉等机械力量的涂抹方式排除在涉案专利的保护范围之外，表明涉案专利与对比文件1所采用的注射、滚揉等方式在功能、效果等方面存在明显不同，涉案专利也因此获得了授权，故一审、二审法院认定其已构成通过答复的方式放弃由注射、滚揉等机械力量的涂抹方式所构成的技术方案并无不当。宝迪公司在生产过程中使用的注射、滚揉等方式施加了一定的机械力量，其与涉案专利权利要求1限定的通过滚揉将特定离子强度的水溶液涂抹于肉的表面，不构成相同或等同的技术特征。林汝吉未提交证据证明宝迪公司的被诉侵权行为涵盖了涉案专利权利要求1所限定“把此溶液经由喷淋、滚揉或者浸渍的方法涂抹在肉的表面”的技术特征，故一审、二审法院认定宝迪公司生产、销售的被诉侵权产品未落入涉案权利要求1的保护范围并无不当。宝迪公司林汝吉的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
　　依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
　　驳回林汝吉再审申请。