尴尬的假冒专利罪[首][创]

知识产权的发展离不开法律的保护，而法律保护又可大致分为民事，行政，刑事三部分。在刑事保护方面，我国刑法涉及知识产权的罪名共有7个，包含商标，著作权，商业秘密以及专利4个大类。其中针对专利的罪名就是假冒他人专利罪。虽说知识产权的各大类均已被刑法所覆盖，但只要研究下各罪名的实际应用就可以发现其间非常不均衡。查阅《中国法院知识产权司法保护状况白皮书》中的数据： 审结案件数 2014年 2015年 2016年 门类 商标类（3罪名） 4331 4280 3647 著作权类（2罪名） 734 528 211 侵犯商业秘密罪 37 47 40 假冒专利罪 1 1 5 可见假冒专利罪非但不能与商标类及著作权类罪名相比，连侵犯商业秘密罪也是大有不如。不说是死罪名吧，也可以算是植物人了。那么是否是假冒专利的行为本就稀少以至于无案可查呢？也不是。根据《国家知识产权局专利统计年报》数据，2014年处理假冒专利行政案件16259件，2015年为21237件，2016年为28057件。而根据《中国商标战略年度发展报告》数据，同期处理假冒商标行政案件（含未经许可而使用注册商标，销售明知是假冒注册商标商品，制造销售假冒商标）分别为6758件，4487件，4670件。可见假冒专利罪刑事案件数少并非是因为此种行为稀少的缘故。 造成如此反差的部分原因在于我国刑法与专利法规的脱节。假冒他人专利罪这个罪名设立于1997年刑法，从立法方式来看属于简单罪状，即只规定了“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”而未对该罪的具体构成要件进行表述。2004年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》里对什么是“假冒专利”行为进行了阐述，其实是原文照搬了当时《专利法》及《专利法实施细则》中对“假冒专利”的4条规定。但问题在于2008年《专利法》修改，重新定义了“假冒专利”的概念，随后修改的《专利法实施细则》也将假冒专利与冒充专利行为合并，规定了五种假冒专利行为。由于冒充专利与假冒专利的违法收益基本相同，违法成本却低得多，因此市场上冒充专利的行为也比假冒专利的行为普遍得多。这也可以从《国家知识产权局专利统计年报》中获得印证。2009年是该统计分别标明冒充专利与假冒专利的最后一年，当年全国共查处冒充专利行为548件，假冒他人专利行为才30件。但在行政法律法规进行修改以加强对冒充专利行为的打击时，本罪的司法解释却一直没有改。同时作为简单罪状的假冒他人专利罪也不能直接引用作为行政法规的《专利法实施细则》。因此本罪是否包含冒充专利行为就充满了争议。一般来讲现有刑法通说是不支持本罪包含冒充专利行为的，这直接使得本罪的保护范围非常狭窄。 假冒专利罪的法律冲突还不仅限于法律文本之间，对于假冒专利这一行为本身的理解也存在较大分歧。专利法学界通常认为假冒他人专利与侵犯他人专利没有任何必然的关系。如浙大何怀文教授在其《专利法》著作中就认为侵犯他人专利只涉及民事责任，而不涉及刑事责任。进而认为假冒他人专利的行为仅限于2004年二高知识产权司法解释中罗列的4种情况，假冒他人专利罪的法益在于市场秩序或公共秩序的安定，而不在于保护私人财产权。但是刑法学界对此存在不同的认识。在原最高法副院长张军主编的《刑法（分则）及配套规定新释新解（第9版）》中，对假冒他人专利行为的解释不仅包含了“未经专利权人同意，在其制造、使用或者出售的产品上标注、缀附或者在与其产品有关的广告中冒用专利权人的姓名、专利名称、专利号或者专利权人的其他专利标记的行为”，还包括了“未经专利权人许可，而实施其专利的行为，即未经专利权人许可，以生产经营为目的而非法制造、使用或销售其专利产品，或者使用其专利方法”这一通常来说属于专利侵权的行为。双方的分歧如此之大，那么是否有更权威的第三方来厘定这一概念的范围呢？为此笔者查阅了人大法工委编写的《<中华人民共和国刑法>条文说明、立法理由及相关规定》，其中对“假冒他人专利”的定义为“侵权人在自己产品上加上他人的专利标记和专利号，或使其与专利产品相类似，使公众认为该产品是他人的专利产品，以假乱真，侵害他人合法权利的行为”。这个定义看似支持了专利法学界的观点，但是紧跟其后又马上加了一段关于专利侵权的阐述。最重要的是在论述罪与非罪时，该书是这样描述的“如果行为人已经得到专利权人同意，只是还未签订书面许可合同，或者还未向专利权人支付使用费，不构成犯罪”这个写法可以说是相当鸡贼，非但没能定分止争，还使得什么是假冒他人专利更加扑朔迷离了。这种学界上的争论也必然延生至实务中。通过查询有限的几个假冒他人专利罪案例，可以发现虽然大部分判例都是针对假冒专利号的，但是也有针对未经许可而使用专利的（如：周小波假冒专利案）。这种法律上的模糊不稳定也影响了该罪名的适用。 最后即使解决了前述两个问题，假冒专利罪要摆脱其尴尬地位依然不易。相较其他知识产权类罪名，无论是商标类还是著作权类乃至商业秘密，都有情节特别严重三年有期徒刑以上条款，但假冒专利罪仅有三年有期徒刑以下一个量刑幅度。也就是说无论行为人实施了多么严重的假冒专利行为，所遭受的处罚都不会太重。这无疑也淡化了刑事处罚与行政处罚的分野。实际上相比复杂漫长的刑事程序，被冒用专利者也更倾向于通过较为高效便捷的行政手段进行维权。据统计自2010年以来江苏省因假冒专利报案并进入立案审核流程的案件不过十余起，最后宣判仅一起。而同期江苏省共查处假冒专利行政案件6850起。 综上，现在的假冒专利罪正处于一种无人使用，无案可用的尴尬境地，而且在刑法相关条文或司法解释做出修改之前看不到改善的希望。如今对《专利法》的第4次修法正在进行，对专利的行政保护全面强化，更加凸显了两者间的反差。由此也希望我国刑法能加快赶上行政法的步伐，对专利及其他知识产权实现更好的保护。