如何将被认为的“常规技术手段”转变为“非常规技术手段”

引言
当前的专利审查过程中，专利局非常注重审查质量，对审查员的检索能力要求很高，由此导致的涉及新颖性和创造性的审查意见通知书的比例很高。而在涉及创造性的审查意见通知书中，被审查员认为是“常规技术手段”的频率较高，并且在评述常规技术手段的过程中，审查员一般不会举证，这给专利代理人的答复增加了难度。
那么对于被认为是“常规技术手段”的创造性的审查意见通知书，如何进行有效答复，既能够确保合理的保护范围，又能够尽快说服审查员缩短审查过程，值得专利代理人认真思考。

创造性的判断
创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性具有特点和显著的进步，该实用新型实质性特点和进步。
判断发明是否具备创造性，就是要判断发明是否具有突出的实质性特点和显著的进步。
《审查指南》中给出了发明是否具有突出的实质性特点的一般性判断方法，即“三步法”。应用“三步法”进行创造性判断的具体过程如下：

第一步：确定最接近的现有技术；
第二步：确定发明的区别特征和实际要解决的技术问题；
第三步：判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见。

“三步法”的3个步骤环环相扣，紧密相连。

其中第一步和第二步是基础，是为第三步进行技术启示的判断所作的准备工作。第三步则是主观分析判断，也是创造性判断的核心和难点。

《审查指南》中对第三步进行了规定：要从最接近的现有技术和发明实际所要解决的技术问题出发，确定现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。也就是说，在判断创造性时，必须对现有技术的整体进行考量来判断要保护的发明是否具备创造性。

在涉及创造性的审查意见通知书中，被审查员认为是“常规技术手段”的频率较高，并且在评述常规技术手段的过程中，审查员一般不会举证，这给专利代理人的答复增加了难度。对于涉及被审查员认为是“常规技术手段”的创造性的审查意见通知书如何进行有效答复，下面将结合具体案例对此进行探讨，以期对大家有所启示和帮助。

案例
申请号：201410171505.4
发明名称：一种具有可控疏水、超疏水性的长碳链聚酰胺纤维及其制备方法和用途
权利要求1和2
1、一种具有可控疏水、超疏水性的长碳链聚酰胺纤维，其特征在于，所述长碳链聚酰胺纤维的原料为100%的长碳链聚酰胺。
2、根据权利要求1所述的长碳链聚酰胺纤维，其特征在于，所述的长碳链聚酰胺的熔融指数为0.5～12g/10min。

第一次审查意见通知书的核心内容
权利要求1要求保护一种具有可控疏水、超疏水性的长碳链聚酰胺纤维。对比文件1（“聚月桂酰己二胺纤维”，梅自强，《纺织词典》，中国纺织出版社，公开日200年1月31日）公开了一种聚月桂酰己二胺纤维，并具体公开了：聚月桂酰己二胺纤维，又称聚酰胺612纤维，产品以鬓丝为主，也有长丝，由己二胺和十二烷二酸制成聚酰胺612盐，再经缩聚，熔融纺丝而得。相当于一种100%的长碳链聚酰胺纤维，因此也能够具有可控疏水、超疏水的性能。由于本领域技术人员无法将权利要求1中要求保护的产品和对比文件1中公开的产品区分开来，因此，权利要求1不具备新颖性，不符合专利法第22条第2款的规定。
权利要求2的技术方案与对比文件1公开的内容的区别在于长碳链聚酰胺的熔融指数为0.5～12g/10min。基于上述区别，权利要求2的技术方案实际解决的技术问题是：提高长碳链聚酰胺的可纺性和疏水性。对于上述区别，为了提高聚酰胺的断裂延伸率同时增加长碳链聚酰胺的可纺性能，选择一定范围内熔融指数的长碳链聚酰胺进行生产属于本领域的常规技术手段。

答复思路
将权利要求2记载的附加技术特征合并到权利要求1中形成新的独立权利要求1，修改后的独立权利要求1与对比文件1相比，其区别在于：长碳链聚酰胺的熔融指数为0.5～12g/10min。可见，本申请修改后的权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1具有区别，因此，申请人认为修改后的权利要求1与对比文件1相比具有新颖性，符合专利法第22条第2款的规定。

本申请修改后的权利要求1与对比文件1相比，其区别在于：长碳链聚酰胺的熔融指数为0.5～12g/10min。

基于上述区别技术特征，本申请实际要解决的技术问题是：提高长碳链聚酰胺的可纺性和疏水性，同时保证纤维的原有机械性能，如拉伸强度。

笔者注意到：长碳链尼龙中随着碳链的增长，其原料（二元酸和二元胺）的成本大大提高，用于纺丝的纤维要求树脂具有较高的分子量和较宽的分子量分布，粘度要求增高，由于树脂熔点较高，对纺丝温度的要求较高，另外由于长碳链尼龙的酰胺密度下降，其疏水性提高，在纺丝过程中静电更加严重，制约了纺丝的工艺。且由于极性的聚酰胺分子间存在氢键，分子间作用力比较强，以至于后拉伸比较困难。而且，长碳链聚酰胺的吸水率都很低，因都含有长的疏水性碳链所致，碳链愈长，吸水率就愈低，其拉伸强度也因含有柔软的长碳链分子结构而明显下降。如何在保证拉伸强度不下降的同时提高其疏水性和可纺性，是本申请所要解决的技术问题。
而且，现有技术中制造疏水、超疏水的聚酰胺纤维一般通过降低表面能或改变表面微观结构进行，通常的疏水化方法包括多层组装法、表面接枝改性法、共混纺丝法、反应共混纺丝法、等离子体处理法、纳米微粒负载法、溶胶-凝胶法等。也就是说现有技术中制造疏水、超疏水的聚酰胺纤维需要额外使用其他原料或进行不同工艺的二次加工。

可见，现有技术并没有给出通过调控长碳链聚酰胺的熔融指数就能获得拉伸强度等力学性能良好且具有超疏水性能的长碳链聚酰胺纤维的技术启示。也就是说，对本领域技术人员而言，并不知道通过控制长碳链聚酰胺的熔融指数可以提高其可纺性和疏水性，即利用一定范围内的熔融指数的长碳链聚酰胺并不是本领域技术人员为提高长碳链聚酰胺纤维具有良好的可纺性和疏水性而采用的常规技术手段，上述区别技术特征也不属于本领域技术人员的公知常识。

综上所述，本申请修改后的权利要求1与对比文件1相比具有创造性，符合专利法第22条第3款的规定。

答复结果
该发明经过一次答复后就获得了授权。
涉及被认为是“常规技术手段”的创造性OA答复思路探讨
在答复OA的过程中，代理人还是应该按照《审查指南》的规定，从现有技术整体来考虑，对现有技术进行整体考量，从现有技术整体并没有给出技术启示进行争辩，证明相应的区别技术特征并不是常规技术手段。
在对现有技术整体进行考量的过程中，可以考虑从以下几个因素入手：
1、技术领域；
2、最接近现有技术是否存在改进的技术启示；
3、区别技术特征所产生的技术效果；
4、区别技术特征所产生的相互关系。

心得体会
本案例属于化学领域，而在化学领域的发明创造，最常见的发明方式就是改进式发明创造，即以现有技术方案为基础进行创新；因此，能否授权就要判断创新的高度是否能够满足《专利法》的要求，是否仅是将常规技术手段的简单替换、组合或转用等方式作为创新。而判断采用的貌似常规技术手段能否达到发明创造的创新，就要判断采用的这种常规技术手段是否在现有技术中给予了本领域技术人员技术启示，而这种“启示”的判断也是创造性的答复最为困难的一点。
产生上述问题的原因，就是发明人与审查员对技术方案与现有技术的理解深度不一致。因为在化学领域或其他领域，经常会有很多的技术方案表面上采用的像是常规技术手段，但内部却存在很多机理反应，这是本领域技术人员不清楚的，或者不能够预料的，真是这种情况的存在，才最终决定发明创造的技术方案表面上虽然采用常规技术手段，但却仍然具备创造性。从另外一个角度考虑，如果审查员或本领域技术人员能够知晓发明创造的技术方案内部的机理，那这一发明创造则必然没有创造性，不会被授权。因此，审查员正是没有弄清楚发明创造的技术方案内部的机理，才会误认为此发明创造是采用常规的技术手段，才会发出不具备创造性的审查意见。

因此，在答复此类创造性审查意见时，抓住发明创造的独特机理，并依据其产生的技术效果进行佐证，是答复此类案件的关键点。
由此又联想到，专利代理人在撰写此类申请时就应该事先对技术方案的此类机理进行深入了解，并在背景技术、有益效果以及实施例方面对此技术方案的独特之处进行深入分析和介绍，以使本领域技术人员能够清楚发明创造的整个创造过程，不会认为发明的技术方案是常规的技术手段。



作者：婧心婧力
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