谈专利法中不同条款“技术问题”的区别与联系

来源 | 山东知识产权沙龙（ID：sdipsalon）
作者 | 徐健 专利代理师

发明、实用新型专利申请文件中，关于发明创造要解决的“技术问题”是专利的核心要素之一。《专利法》、《专利法实施细则》很多条款都涉及了“技术问题”，简要总结如下：

专利法第2条

A2中定义了发明和实用新型实质上是一种技术方案，《审查指南》指出，专利法第2条所述的技术方案，是指对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。

专利法第22条第3款：创造性

A22.3涉及专利创造性，其判断基本方式是“三步法”，其中第二步就是“确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题”。

专利法第26条第3款

A26.3：说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。

《审查指南》指出，所属技术领域的技术人员能够实现，是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，就能够实现该实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果。

专利法第26条第4款

A26.4:权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。

《审查指南》第二部分第2章第3.2.1规定：“权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持。

根据上述专利法及审查指南上述规定，如果权利要求限定的保护范围过于宽泛，包括了无法解决涉案专利所要解决的技术问题，实现涉案专利所要实现的技术效果的技术方案，并且本领域技术人员根据说明书充分公开的内容以及现有技术的整体状况，仍然无法合理确定、排除该技术方案的，应当认定该权利要求未能“以说明书为依据”，不符合专利法第二十六条第四款的规定。（参见（2016）最高法行再19号判决书）

即，专利法第26条第4款与“技术问题”也是紧密相关的。

专利法实施细则第21条第2款

R21.2：独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。

本文尝试论述专利法、细则涉及的这些“技术问题”之间的区别与联系，笔者声明，限于篇幅限制，本文排除专利法第2条涉及的技术问题。为方便行文，本文将专利法第26条3、4款、细则第21条第2款简称为“其他条款”。

一、专利法第22条第3款所述的技术问题

1、关于A22.3涉及技术问题的分类

A22.3中，专利技术方案所要解决的技术问题，是相对于某一现有技术方案而存在的，从申请主体角度可分为主观的技术问题和客观的技术问题。

主观的技术问题

所谓主观的技术问题是，申请人声称的、未经验证的技术问题。这类技术问题的参照物是申请人的主观经验，是目前常见的且大量记载于申请文件之中，这类技术问题常未经比对，是由申请人直接作出的某种判断或结论。

客观的技术问题

所谓客观的技术问题是，发明创造与客观的现有技术方案比对，得出的所要解决的技术问题。

在专利申请、专利无效过程中，审查员、无效请求人甚至申请人举证的现有技术往往是不同的、变化的，因此，客观的技术问题也是不稳定的、变化的。

从客观的技术问题的变化中，举证的现有技术越趋近“最接近的现有技术”，发明创造所要解决的技术问题，会越来越趋近A22.3规定的“实际解决的技术问题”，即，当对比文件选择的是最接近的现有技术时，发明创造与之对比出的技术问题就是“实际解决的技术问题”。

主要技术问题和次要技术问题

由于一个发明创造往往一次解决多个客观的技术问题，一般地，客观的技术问题可根据其重要性不同，归类为：主要技术问题和次要技术问题。

2、A22.3所述“实际解决的技术问题”

笔者认为：如果发明创造既解决了主观的技术问题又解决了客观的技术问题，则应当以发明创造解决的客观技术问题为依据判断发明创造是否具有创造性。

如果发明创造解决了一个客观的技术问题，则该客观的技术问题就是专利“实际解决的技术问题”，以此为基础，可以判断发明创造是否具有创造性。

如果发明创造同时解决了多个客观的技术问题，其中，独立权利要求仅解决客观的、主要的技术问题时，专利保护范围最大。

二、其他条款所述的技术问题

其他条款中，所涉及的“技术问题”主要着眼于说明书是否有明确记载的所要解决的技术问题和实现的技术效果，或者着眼于权利要求书与说明书的关系，判断是否符合其他条款的相关规定。笔者认为，在考虑申请文件是否符合其他条款时，也不能简单仅考察申请文件是否明确记载，还应该区分客观技术问题和主观技术问题。

三、各条款“技术问题”之间的区别与联系

1、专利法立法目的之一是平衡专利权人和社会公众利益，笔者认为，上述所有涉及技术问题的专利条款，均是对专利权人的限制。其中，A26.3是申请人获得专利权必须付出的对价；A26.4和R21.2是对专利权保护范围上限的限定；A22.3是发明创造具有或不具有创造性的限定。

2、从法律适用角度看，其他条款涉及的“技术问题”并不以该专利具有或不具有创造性为前提，因此，其他条款只考虑申请文件中是否有明确记载即可。

3、从专利撰写角度看，本文涉及所有法律条款的“技术问题”应当综合考量，当该专利记载的客观的主要的技术问题与“实际要解决的技术问题”相接近时，专利的稳定性和保护范围达到平衡，笔者认为，此时该专利撰写质量最佳。

最后，笔者认为，撰写过程中，申请人及代理人应当综合考虑专利法中关于“技术问题”的各种规定，使申请文件中明确记载的“技术问题”趋近发明创造“实际解决的技术问题”（甚至两者相同），这是专利权稳定、保护范围合适的基础，也是高质量专利的基础之一。

地址 | https://mp.weixin.qq.com/s/LP8Ra8EtNvrdAhdr5ypXvQ