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[行业探讨] 论专利代理人入门初期的心态调整

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发表于 2018-11-5 10:30:29 | 显示全部楼层 |阅读模式
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来源 | IPRdaily(ID:IPRDAILY)
作者 | 张建鹏  北京连和连知识产权代理有限公司代理人

原标题:论专利代理人入门初期的心态调整

导读:专利代理人在入门之处要实现尽快成长的关键也是心态的调整,特别是必须尽快摒弃如下心态,惟其如此才能实现“泰山不让土壤故能成其大”。

如何做好一个专利代理人是很多刚刚步入专利代理行业的同仁的困惑,对此,在中国历史上因笔力雄健的楷书见长并留下“颜筋柳骨”美誉的唐代大书法家颜真卿在回答唐穆宗关于书法的心得时的名言“用笔在心,心正则笔正”则给出了一个充满哲理的回答。

笔者认为,专利代理人在入门之处要实现尽快成长的关键也是心态的调整,特别是必须尽快摒弃如下心态,惟其如此才能实现“泰山不让土壤故能成其大”。

一、忌面对申请人时举世皆浊我独清的清高心态

很多初入专利代理行业的同仁或时常痛心于客户所给的专利撰写的发明点过低而无法深入挖掘,或感到与申请人就技术方案进行讨论时对方懵懵懂懂,有时交底书语焉不详语义模糊又需要一次次与申请人沟通。于是怒斥之为“垃圾专利”、“这也值得申请?!”,笔者认为这样的心态有待摆正。

科技创新的某个“临界点”的突破大多数情况下靠的并不是“头脑风暴”的灵光一闪,而是点滴积累最终量变引发质变,聚沙成塔,而垃圾专利常常是这探索过程中必然的砖石。凯库勒夜梦咬住自己尾巴的蛇而一下子发现苯环的结构奥秘是大多数科技工作者可遇而不可求的,大多数科技工作者即使如居里夫人也需要十年如一日从重复一个过程才能从10吨沥青中发现0.1克氯化镭。例如,要发现一种新的有效抗癌药物,科技工作者只能是天天在过柱子提纯各种化合物与小鼠实验中度过。

由于专利授权的先申原则与市场竞争的激烈,科研成果当然不可能等到到达《专利审查指南》所谓如四大发明那样必然可以授权的“开拓性发明”阶段才提起专利申请,而是每取得一定成绩就需要及时申报专利。因而,专利代理人常常苦恼于专利撰写过程中如何深入挖掘和答复审查意见时如何证明“产生了预料不到的技术效果”和“具有突出的实质性特点”。

此时,申请人要换位思考,站在已经为此科研付出了大量人力物力的申请人角度来看待问题,当体会到申请人取得点滴科研进步所付出的劳动时,这种抱怨的心态也就少了,从而迈向“匠人精神”。

另外,代理人要理解某些时候申请人的“垃圾专利”是有意为之,是出于专利布局的考虑。例如,有的专利申请对权利要求书的描述过于细致,以致保护范围很小,但申请人其实并不在意授权范围,而是希望通过专利公开这种官方渠道造成事实上有说服力的现有技术公开,避免“专利流氓”抢先申请而发起恶意诉讼。

再比如,有的申请人考虑到专利保护期限的问题,不愿意将有助于专利顺利授权的“产生了预料不到的技术效果”的数据公开,导致技术效果“看上去没有那么好”,并不是自身没有“干货”。

这些情况下代理人都已经及时加强与申请人的沟通,争取实现避免专利流氓骚扰与尽可能设置竞争壁垒,专利申请与商业秘密的平衡等。代理人会逐渐发现,当了解得越多,反而越不敢轻易做出“垃圾专利”的指斥了。

二、忌与审查员的对立情绪

代理人初入行大多数都有些“指点江山,激扬文字”的气势,往往一看到审查员的审查意见中存在“这属于本领域的常规技术手段”类似的评语就倾向于认为审查员不懂技术胡乱评判。

实际上由于我国高等教育制度的发展为专利审查业务提供了充足的人才供给,加之我国专利申请量逐步趋于稳定,各地专利审查中心已经走过了设立初期的“野蛮生长”阶段,门槛逐步提高,以及各地审查中心总体在当地处于中上游薪资水平等因素,审查员的质量总体上能够得到充分保证,特别是负责实质审查的审查员,硕士学历已经是不可或缺的要件,甚至海归博士也不乏其人。

以笔者亲身经历为例,笔者在转行专利代理人之前有幸通过了江苏中心的笔试和面试,与其他单位花拳绣腿式的“无领导小组群面”之类的评价过程不同,审协的考试如果没有对专业知识、科技外语和写作表达能力的坚实基础是难以通过的,是罕见的正规考试,这保证了审查员的入职时水平,加之各审查中心常常举办关于检索、外语等各种正规的培训,这是直接大多数公司所不能提供的。

经得起市场考验的才是真的有效的,从专利审查中心走出的审查员在转行专利代理人时受到专利代理公司和律师事务所的普遍欢迎也充分证明了这一点。特别是,即使是顶级的专利代理所也不过几百人的规模,无法实现如各专利审查中心对专业的细致划分与职有专司,专利代理人常常是一人身兼电学、化学与机械三个方面的专利申请于一身。

此外,审查员常常是一个专利申请的实质审查持续到底,而专利代理行业跳槽率明显较高,常常是甲撰写或者翻译,乙答复审查意见,复审又成了丙负责。

由于以上种种因素,很难说在“过招”时代理人和审查员对案件的理解程度孰深孰浅。因此,当面对审查员对专利的新创性的质疑时代理人先不要盲目质疑审查员的水平,而是思考一下自己是否真的理解了专利的技术方案。

另外,审查员和专利代理人的关系并不是战场上你胜我则败的零和博弈,而是食客与厨师的关系,挑剔的食客固然盐多了醋少了让厨师厌烦,但如果食客味觉失灵,不论谁做的饭菜他吃起来都是一个味道那么厨师又如何提升和彰显自己的厨艺。

一个专利的授权既取决于专利本身的技术含量,也与审查员对技术的理解、代理人的专业程度和工作态度密不可分,后两者为专利的授权增加了很多不确定性,而这种不确定性正是专利代理人特别是优秀专利代理人存在的必要性的体现。如果专利都能顺利授权,甚至连实质审查都不需要了,代理人价值何在?

三、忌收入水平上急于比肩发达国家律师和专利代理人的心态

很多人在入职专利代理人之前,常常想的是自己或者在知识产权法院与对方辩护人的慷慨陈词、唇枪舌剑,为客户维权,或者西装革履,听取工程师的汇报,与之亲切交流并提出建设性意见,然而现实是大多数专利代理人每日在电脑前足不出户,满眼血丝地对着电脑屏幕,双手快速有力地敲击着键盘。

专利代理人,特别是从专利审查中心跳槽的审查员初入专利代理行业时心理落差是难免的,常常抱怨中国专利代理人的收入没有同欧美比肩,但工作却辛苦很多,笔者认为,将中国专利代理人和美国专利律师直接比较并不合适。

首先,与中国专利代理人和律师本科学历的入门门槛不同,美国本科并无法律专业一说,专利律师的入门门槛是硕士。

作为普通法系国家,美国判例法和陪审团制度给了美国律师以很大的“表演舞台”,而作为大陆法系国家,中国法律务求尽可能全面覆盖,避免因法律不确定性导致的模糊性,同时司法工作人员也务求其专业性,因此“死磕律师”从开始就不具有舞台,专利代理人更应该注重于一点一滴业务的提升与培养。

再比如,以笔者比较熟悉的日本为例,其专利代理人资格考试分为“短答式”、“论文式”和“口述式”三个阶段,只有通过上一阶段考试才有资格进入下一阶段考试并最终取得专利代理人资格,虽然日本允许本科生从事专利代理行业,但本科生在“论文式”考试中需要根据专业加考专业课,如果不能达到最低分的要求则无缘最后的“口述式”考试;日本的司法考试通过率乍看明显高于中国,但是日本参加司法考试的前提是所谓“法学博士”(实际上是硕士学制)学历,该学位的取得难度较大,可以说在司法考试前已经进行了一次筛选。

入门门槛的高低直接影响了行业在大众中的普遍形象和企业愿意提供的相应报酬的心理预期,而我国的国情是不同地区经济发展水平差异极大,不仅司法考试存在分数线放宽地区,专利代理人资格考试也开始引入这一做法,可想而知我国短期内不可能通过提高入门门槛来提升代理人群体待遇。

这种情况下,专利代理人和从事专利业务的律师与其奢望比肩欧美国家的专利代理人和专利律师,不如尽可能利用市场这一试金石来证明自己的价值。众所周知,中国的特点就是“大”,因此专利业务的客户群体层次也就“多”,通过提升自身成为高质量专利的座上宾而不是垃圾专利的“写手”才是专利代理人的成长王道。

四、忌盲目对专利制度指指点点的心态

初入专利代理行业的人往往迫不及待地想建立“初出茅庐第一功”,一旦看到所谓“屏障”和“天花板”的存在就认为这是在束缚人才,并通过现在发达的网络社交途径发出声音,引发论战。

以笔者从某些专利相关网络看到的文章来看,提议在权利要求书中“特征部分”写上“本发明要解决的技术问题”者有之,要求中国发明专利三个月内结束审查者有之,嘲笑中国专利法是“抄袭”者有之,此外涉及其他知识产权领域的例如还有要求通过修改著作权法将注册作为著作权保护前提者有之……。

其实,很多所谓“合理性建议”没有考虑到中国专利制度是建立在巴黎公约和PCT条约、WTO等框架内的,而其他各种知识产权也受到伯尔尼公约、马德里公约等的约束,这些建议有的挑战现有体系构架,有的完全不考虑审查实际。

包括专利制度在内的各种知识产权保护体系的建立经历了漫长的演变和优化过程,是国家间利益、社会大众与权利人等方面利益博弈和平衡的结果,可以说是人类智慧结晶之一。

在我国,以专利法为首的专利保护制度的建立和完善也是在专家起草的基础上经过反复斟酌和表决出生的,是单凭某个人之力所无法完成的,其虽然不可避免地存在个别有待商榷的地方,但总体上并没有严重缺陷。

因此,专利代理人发现自己理解和专利法现行规定以及司法解释、行政解释存在冲突时当然有权通过各种渠道发出心声,但一定要反复确认是否自己认识存在偏颇之处,建议是否有充分合理性。

通过专利代理人资格考试并从事专利代理业务几年不过是专利行业的入门,专利代理行业常常出现知道知识点A而不能理解知识点A,知道知识点B而无法理解知识点B,只有在A和B都知道并存在一定程度上的认识后才能对A和B才能豁然开朗的状况。

因此,代理人刚开始不仅仅是不断总结翻译、撰写和检索等业务中的心得,而且应秉持先学习后评判的心态把《专利审查指南》、巴黎公约、伯尔尼公约、PCT条约、中国专利法及其实施细则、著作权法、商标法等整体反复阅读体会,当完成这个过程就会发现,自己原来所认为是问题的地方并不是问题,而原来的自己的质疑是唐吉坷德把风车当做巨人进行攻击的可笑举动。

五、忌职场上的“文人相轻”

相比于大多数行业来说,专利代理行业需要理工科科技素养、外语水平和法律意识的综合素质,而且要求代理人保持持续学习的心态,代理人没有必要也难以有时间为了职场人际关系而纠结,然而即便如此,还是存在知识分子的通病“文人相轻”。

如上所述,一个专利能否顺利授权并在后续维权中发挥作用存在一定的不确定性,为了将这种不确定性尽可能降低,不同的专利代理人即使应对同一个专利申请所采取的途径也往往存在差异。

例如,面对同样的技术方案,有的代理人可能更考虑后续维权,基于专利确权时的“全面覆盖原则”主张尽可能在权利要求书中不出现非必要技术特征,而有的人则可能考虑到先尽可能争取授权,主张适当写入一定量的非必要技术特征来“诱导”审查员对现有技术的检索范围,从而有机会在答复新创性时面对自己所“喜闻乐见”的对比文件,提高授权前景。

这些不同的做法很难以用一个普遍的尺度进行衡量,于是就可能出现例如负责撰写的代理人与负责核校的代理人之间的认识偏差,甚至如魏文帝曹丕所说“文非一体,鲜能备善,是以各以所长,相轻所短”的情况。

此刻,代理人除了尽可能摸清申请人的专利布局整体构架和自己所具体负责的案子在框架中的位置、申请人的专利保护范围期望底线、专利支出费用预算等情况之外,还要彼此加强沟通,避免在专利申请过程中固执己见或拘泥于某一原则而胶柱鼓瑟,实现申请人的低经济负担、合理的授权范围和尽可能高的授权前景之间的合理平衡。

另外,由于代理人与流程人员具体负责事务不同,流程人员通常学历略低于代理人且工作较程式化,使得有的代理人难免轻视流程人员的作用。

实际上,由于例如专利撰写和审查意见答复质量的评价存在一定的主观因素,即使努力也难以被客户感知,而流程性的业务如转达期限、账单特殊要求等往往直接为客户感知更容易导致客户的好恶,特别是,流程性工作千头万绪,更可能发生例如优先权丧失、新申请文件缺少等难以弥补的损失,更容易成为决定“木板不平的木桶”的容水量的“短板”。

因此,代理人对于能够把简单的事情重复很多次的流程人员一定要有充分的尊重。

综上,笔者认为,初入专利代理行业的人需要摒弃通过某次专利诉讼庭审上的出色表现而“一夜成名天下知”的梦想,明白通过资格考试只是专利工作的起步,怀抱终生学习的心态向同事学习,以平和的心态和科学严谨地态度与展开新创性的讨论,以先学习而后质疑的态度反复体会有关专利的法条和法律解释以及各国际公约。

唯有如此,专利代理人才能走不知不觉中满足“一万小时定律”,成为一个出类拔萃的专利代理人。

来源 | IPRdaily(ID:IPRDAILY)
作者 | 张建鹏  北京连和连知识产权代理有限公司代理人
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发表于 2018-11-5 10:47:12 | 显示全部楼层
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发表于 2018-11-5 11:08:17 | 显示全部楼层
心得
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发表于 2018-11-8 16:55:00 | 显示全部楼层
居里夫人研究已被发现的放射现象,提出放射现象是物质本身的特性。基于这种假设,可以解释当时已知的现象,也是根据这一假设,纯化的放射物质应当有一个参数,放射强度vs物质质量是一个常数。这一点在纯化过程中是观察到的,但没有人知道真正的纯体会是什么样的,当时纯化的一个标准就是结晶。所以,从发现的角度,居里夫人并不需要从几吨矿渣中提取放射性的元素镭。她的假设使她提出,放射性的矿石的放射性来自于微量物质(用于解释不同来源的放射性矿石放射强度差别很大),于是她的假设中有一个隐含的结论,放射总量一定的话,矿的放射强度大于纯品,那么放射强度必须是到了渣里,于是她得到了大量廉价的原材料。当时元素周期表早已是常识,放射物质化学性质类似于钡,所以它最有可能的就是92号元素。居里夫人的成果是根本性地开创了一个学科啊,先生们女士们,思维方式绝不同于我们平常可见的专利。她为什么去煮数以吨计的矿渣,不是为了发现,是为了确立一个坚实的基础。专利可以只是一个可行的方案,一个全新学科的基础不可以如此。
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发表于 前天 13:50 | 显示全部楼层
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