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专利应该离婚

2019-3-4 10:17| 发布者: kim-possible|/总热度:5473/22399| 查看: 20799| 评论: 9|原作者: 许翰|来自: 刀刀说法

摘要: 1984年专利法通过时,外观设计 就和 发明、实用新型 经过介绍,在没有感情基础的情况下,就在一个锅里吃饭了;吃了35年,彼此之间的不对胃口逐 ...
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来源 | 刀刀说法(微信ID:news-law)
作者:北京从真律师事务所 许翰

1984年专利法通过时,外观设计 就和 发明、实用新型 经过介绍,在没有感情基础的情况下,就在一个锅里吃饭了;吃了35年,彼此之间的不对胃口逐渐开始明显了,应该离婚了。

哪些地方不对胃口呢?

核心区别:白富美和理工男

2008年专利法规定了:

本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。 发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。 实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计

这样的两个人是过不到一起去的,但是两者又都叫专利,还是一个官方部门处理,因此两者越来越不对付。

01 “创造性”

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发明和实用新型的创造性判断,可以从指南第二部分第四章唠到epo的would和could,再唠回ksr案对uspto创造性判断的影响,不管怎么唠,说的都是一个点:技术启示。

懂得这么多关于技术启示的知识,判断外观设计的创造性,怎么能不考虑“技术启示”呢?于是我们判断“两项外观设计能否组合破坏本设计 ‘创造性’”的时候,当然要考虑寻找启示;这个启示当然可以来从“设计人员”的设计过程角度来获得。

最后形成了既不同于美国,也不同于欧洲的独具中国特色的外观设计“创造性”判断方法。

01.jpg

白富美:呵呵,呵呵呵呵,组合?你也配懂猫爪杯!

02 “三步法”

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既然要判断“创造性”,那必须有方法;那么熟悉发明和实用新型,当然要在外观设计上运用一下三步法。

但是,外观设计相较于发明和实用新型,在行政机关,某些案例中,外观设计“组合现有设计”的“创造性”的判断方法与技术方案是否具备创造性的判断方法还有点区别:

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这当然不是编段子,请看下面内容(参见第33431号无效决定):

“6.1确定对比客体”

现有设计:

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组合后,获得了下图:

03.jpg

将组合后的组合图与本外观设计进行对比,判断本外观设计是否符合专利法第二十三条第二款的规定。

没看明白不要紧,帮你理一理:

首先,组合现有设计:

04.jpg

不喜欢的当然果断不要。

然后,对比本外观设计和组合图:

05.jpg

白富美:你把我跟那个换头换腰换腿的xxx放在一起比?????

03 有权利要求VS无权利要求

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专利制度在英国起源的时候,发明只有说明书没有权利要求书,到了十九世纪末期才要求有权利要求书;进一步的发展出了独立权利要求和从属权利要求。

对于外观设计,专利法第五十九条第二款规定了:外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

对于一项外观设计,怎么理解保护范围呢?是不是能整出类似“独立保护范围”和“从属保护范围”来呢?

官方虽然没有这样的规定,但是民间学者给出了若干种理论,认为色彩属于“进一步限定的”有,认为色彩属于“新增加的特征”的也有,不一而足等等吧。

当然,必须有判决为理论进行注释:例如(2015)粤知法专民初字第2355号民事判决书中,涉案专利号为ZL201530067776.0,名称为面膜机,简要说明部分“3.本外观设计产品的设计要点:本外观设计的设计要点在于产品的形状、图案及色彩。” 主视图如下:

06.jpg

在这个案子中,本专利和被控侵权产品区别在于:1、关于色彩,被诉侵权产品的颜色比较浅,呈现粉红色,涉案专利呈紫色,色泽比较深;2、从产品主视图的电源开关、水滴图案、水果图案、水波图案来看,被诉侵权产品都是白色,涉案专利是深蓝色等。法院判决认为:本案中,被诉侵权产品为面膜机,与案涉外观设计专利产品属于相同种类产品。将被诉侵权产品与原告涉案专利图片进行比对,虽然存在图案和色彩不同,两者构成相似,原、被告双方对此均无异议,本院据此确认被控侵权设计落入原告涉案专利的保护范围。

色彩当了从属干部……

白富美:这个色号的口红是我完美无瑕的一部分。

04 “全面覆盖”

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全面覆盖是专利法第五十九条第一款关于发明和实用新型保护范围确定的一个基本原则的简称;本来,专利法第五十九条第二款对于外观设计专利的保护范围已经有了一个说法,外观设计又没有能拆分的“技术特征”,怎么全面覆盖呢?

这个事情要从对现有设计做出贡献的设计特征说起,简单这么理解:把本设计与现有设计进行比较,从来没有出现过的设计特征,理解为“对现有设计做出贡献的设计特征”,假定,本设计具有三个“对现有设计做出贡献的设计特征”,那外观设计权利人在无效过程中就比较有利了;但是到了民事侵权诉讼中,首先假定被控侵权产品与本专利整体观察是差不多的,还假定被控侵权产品仅仅包括了两个“对现有设计做出贡献的设计特征”,这时候,被控侵权产品落不落入本外观设计的保护范围啊!

白富美:每一面,都是我的美。

05 本领域普通技术人员VS一般消费者

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发明和实用新型专利不管是新颖性创造性、充分公开、支持不支持、清楚不清楚等等多个方面,都需要一个“本领域普通技术人员”(这个人存在吗?不存在!其实就是审你案子的审查员扮演的!)。外观设计专利当然也有一个人:“一般消费者”。

做惯了发明和实用新型专利业务的朋友,当然不能接受由一个仅仅会花钱的“一般消费者”来判断外观设计是不是符合专利法第二十三条第一款和第二款的规定,不如让“一般消费者”也“具有一定的设计能力”(不是仅仅了解!),这样,外观设计才能满足“新颖性”和“创造性”(此处指代符合专利法第二十三条第一款和第二款的规定)。

白富美:呵呵,不是买买买的人,也配懂得美?

06 一般注意力

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你懂得理工男错了一行代码检查了三天三夜的痛吗?

发明和实用新型的本领域普通技术人员是要瞪大眼睛看每个细节的,不会仅仅施以一般注意力来看发明和实用新型的;所以,不同于白富美的看感觉,理工男看外观设计的时候,是这样看的:

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白富美:你能不能不要这样盯着我看!

07 “独特视觉效果”

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独特视觉效果(或者引人瞩目的视觉效果),这个是白富美最关心的(注意:不是最关心的之一!没有之一)。

但是,在已经公开的13616篇外观设计无效决定中,共有131篇提到了“独特视觉效果”,有219篇提到了“引人瞩目”;同时,极少有专利权人提出涉案专利某些设计特征组合形成了“独特视觉效果”因此符合专利法第二十三条第二款的规定;当然,独特不独特首先取决于考虑设计本身,其次,和理工男思维下的“一般消费者”具有设计能力、“组合启示”等等也有密切关系,主要还是因为做专利的人太熟悉发明和实用新型的那一套了。当然,也有论述独特视觉效果得到了支持的案例。

白富美:小仙女都是独一无二的!

东拉西扯的说了几个方面,当然是非常不全面的,功能性设计特征、细微变化、设计空间等等等很多都没有说到,当然也有不准确的地方,还有些地方有点夸张,有些话对组织同志还有些不敬,得罪的地方,还请多担待。

但是想来想去还是感觉:不离婚,白富美是真没法过了。

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厉害厉害
引用 丨流年丨 2019-3-6 16:50
牛逼了

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