论“单一性”是否是“合案申请”的决定性条件--以及该思想的转变是否是初级代理人向中级代理人进阶的必考之试

本帖最后由 fyf860106 于 2017-9-17 15:48 编辑


日前，有一些错误思想泛滥，有必要纠正一些低级的错误观念。
主要是要明确：专利代理人是接受专利申请人或者权利人的委托完成委托事项（无效代理人是完成请求人的委托事项），那么代理人应当且必须谋求申请人或者权利人的利益最大化，而非站在国知局或者其他相对方去损害申请人或者权利人的利益。

下面以实际案例从多个角度进行探讨与分析（笔者并非理论研究者，故仅从实践案例出发）
（鉴于笔者并非下列实际案例的专利权人，故将其进行简化以免因公开讨论而损害专利权人的利益）
大体上，是一 部件的总成，其包括 执行构件 和 执行构件安装座，目前均已授权。
一、从代理的角度，具体来说：
申请公布版文件
申请1为执行构件，其独权1的特征集为A；（从权，附加特征集有A1，A2，A3……）
申请2为执行构件安装座，其独权1的特征集为B；（从权，附加特征集有B1，B2，B3……）
申请3为部件总成，其独权1的特征集为A+B；（从权，附加特征集有A1’，A2’，A1，A2，B1’，B2’，B1，B2等）。
需要说明的是，相对现有技术：特征集A无创造性、B无创造性，而A+B极有可能具有创造性；而且，申请1中，特征集 A+A1 具有创造性（授权文本已验证）；申请2中，特征集 B+B1 具有创造性（授权文本已验证）；

那么显然的，在特征集A无创造性、B无创造性、A+B具有创造性的前提下， A+A1（申请1独权1）、B+B1 （申请2独权1）、A+B（申请3独权1）三者之间显著的不具备单一性。
在特征集A+B具有新颖性、具有技术效果而创造性存疑的情形下，专利代理人也应当尽最大努力找出特征集A+B与现有技术的区别，从合理的角度阐述创造性以争取特征集A+B的授权；这是一个专利代理人应有之责。而非要求申请人把申请1与申请3进行合案申请、或者申请2与申请3进行合案申请，无论是强行将申请1与申请3进行合案申请还是强行将申请2与申请3进行合案申请都将导致申请人丧失特征集A+B获得授权的可能----若为此则不是一个合格的专利代理人所为（另外，将该三个案子独立申请的举动形容为 非正常申请 则更加不是一个业内人说出的正常言论，要么是水平极低、要么是歪曲污蔑）。

二、从申请人（专利权人）的角度，具体来说：
1.从竞争对手直接抄袭仿制的角度说，如果对方抄袭，要么全抄，要么规避式抄袭；那么不管是申请一个还是二个、还是三个都申请，影响其实不大。

2.另一个重要角度，设备用户的角度，设备用户购买的相应设备上包括该部件总成，可能执行构件容易损坏、也可能执行构件安装座容易损坏，设备用户跟专利权人购买相关零部件价格一般较贵，因为包括技术开发费用（专利费）等均摊、服务费以及合理利润等；那么为了降低成本，设备用户完全有可能到外面找一个小的加工企业（或者车间、作坊等）直接加工上述的执行构件或者执行构件安装座，这个模式下设备用户的成本是非常之低（仅需材料成本和加工成本）。
在这种高概率的情形下，权利人的专利布局有必要做到能钳制这个流程上的所有相关可能方（用户、外协单位、加工车间作坊等），A+A1（申请1的独权1）、B+B1 （申请2独权2）、A+B（申请3独权3）就是非常合理的做法。

做法1）若将申请1与申请3强行合案申请使得A+B给损失掉：若不存在申请2，则设备用户完全可以委托一个加工车间加工A+B或者B以及B+B1、A+B+B1等（执行构件安装座（B、B+B1）、执行构件+执行构件安装座（A+B、A+B+B1）就被对方免费用了）；存在申请2还好，至少对方不会直接制作执行构件安装座（特征集B+B1）而仅仅会自行制作A+B。

做法2）若将申请2与申请3强行合案申请使得A+B给损失掉：若不存在申请1，则设备用户完全可以委托一个加工车间加工执行构件等（即执行构件A或者A+A1、A+A1+B会被对方免费用了）；若存在申请1还稍微好点，至少对方不会直接制作执行构件（A+A1）而仅仅会自行制作A+B。

又上可知，做法1）或者做法2）中任一一种方式，若仅申请一件专利，那么这件专利对于权利人限制设备用户自行制作相关零部件的功能基本丧失，等同废品专利，因为无法确保设备用户购买 该部件总成的 执行构件 和 执行构件安装座 一定会向专利权人购买，使得专利权人的利益严重受损。而申请二件专利同样存在一定的风险。上述二种做法都不是一个合格的专利代理人做出的正确的事。
并且，做法1）或者做法2）中，不管代理人的文笔如何，法律基础如何，其对于专利权人对相关产品的经营上存在的天然缺陷是撰写水平无法弥补的，行业的产业链决定。例如，专利权人去起诉设备用户独自生产制作了A+A1或者B+B1构成了与专利权人自己共同侵权？（这不成了笑话么）
可见，此类 部件总成 唯有三个案子才能最大幅度保护专利权人的利益。-----这才是一个合格的代理人所行之事。

三、综上所述
    作为一个合格的专利代理人，理应优先从上述第二点的 从申请人（专利权人）的经营角度出发考虑是否合案或者另案申请，其次才是从第一点的 代理人的角度出发考虑是否合案或者另案申请。
    专利代理人在撰写、考虑专利的布局、权利要求的设置等均要从申请人（权利人）利益的角度出发，因为专利代理人在做这些的时候是代表的申请人的利益，而不是让你这时候代表国知局、代表审查员、代表公众，更加不应是代表申请人的竞争对手或者侵权方。
    另外，需要注意的是：专利法 第三十一条 一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。可以也不是必须。

四、结论   
    因此，初级代理人要进阶为中级代理人（合格代理人），“单一性”是否是“合案申请”的决定性条件----这类问题必然是专利代理人将时常面对的问题，而且要解决该问题必然要先解决自己思想上的问题，只有自己思想上改变了那些不妥的观念才能在实践中做出合理的选择，从而完成符合专利申请人（专利权人）最大利益的专利作品。
    可见，对于“单一性”是否是“合案申请”的决定性条件--的正确理解必然是初级代理人向中级代理人进阶的必考之试。这一关过不了，撰写的文笔再好而不从申请人利益出发必然存在天然的缺陷，而且极有可能费尽心思撰写的只是废品文件而已（无法确保专利权人的利益）。

作者：fyf860106  于2017年09月17日发表于思博网
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PS：
至于外行人所认为的可能具有单一性就应当合案申请，那不是一个合格代理人所应当具有的思想，也不太像一个从业多年的业内人士所言。