王梨华|专利“宣告无效”期间，实施专利是否侵权？

（2016）最高法民申633号萨土工合成材料（中国）有限公司、坦萨科技有限公司与泰安现代塑料有限公司、泰安市瑞亨建材有限公司侵害发明专利权纠纷申请再审民事裁定书中，最高院认为：专利复审委员会作出专利无效宣告请求审查决定后，当事人在三个月内不向人民法院起诉或者起诉后生效的行政裁判未撤销该无效决定的，该决定才发生法律效力。

即专利复审委员会作出无效决定后，该无效决定处于司法审查程序中，尚未产生法律效力，专利权仍处于效力待定状态，无效决定是否生效应以司法审查的结果为准。行为人在“暂时无效”期间实施了“侵权”行为（使用、制造、销售、许诺销售、进口落入专利权保护范围的产品，下同），若专利权人未在三个月内向人民法院起诉或人民法院生效判决维持无效决定的，无效决定生效，专利权自始无效，权利丧失，行为人在此“暂时无效”期间的“侵权”行为不侵权。反之，若专利权人起诉后人民法院最终撤销了专利复审委员会作出的无效决定，专利权在此期间一直存续，行为人在此“暂时无效”期间的“侵权”行为构成侵权。

其次，《专利审查指南》第四部分第三章6.3节指出：专利复审委员会作出宣告专利权无效(包括全部无效和部分无效)的审查决定后，当事人未在收到该审查决定之日起三个月内向人民法院起诉或者人民法院生效判决维持该审查决定的，由专利局予以登记和公告。即登记和公告后的无效决定是已生效的无效决定。无效决定作出之时，尚未生效；专利权人和请求人收到无效决定时，尚未生效；无效决定在国家知识产权局网站上公开，处于公众可查询的状态，也不意味着该无效决定已生效。只有当无效决定在专利公报上公告，“无效宣告失效”登记入专利著录项目，才标志着专利权失效。

公众只能通过公告获知权利状态，并虔诚地相信这一权利状态是真实的。如专利未缴年费导致专利权终止并处于恢复期，其失效信息不会被公告。若专利权人未在时限内请求恢复权利，专利权失效，此后权利失效的信息才会被公告；与此相对，若权利人在时限内请求恢复权利，公告内容会同时记载权利终止时间和恢复时间，专利权维持有效。

专利复审委员会作出无效决定的生效条件与人民法院一审判决的生效条件逻辑相同。人民法院的一审判决不是在作出之日或送达当日生效，而是当事人未在收到判决的十五日内上诉或被驳回，一审判决才生效。一审判决作出后，判决书可能通过各种渠道公开（中国裁判文书网、法院官方微信等），判决书的公开也不意味着该判决的生效。

由此衍生出一个问题，当专利权被宣告无效后，专利权人向人民法院起诉，二审维持无效决定，而后，专利权人提起再审，最终专利权被恢复的，在此“暂时无效”期间（无效决定作出后至再审撤销无效决定期间），他人（包括无效宣告请求人）实施的“侵权”行为，是否侵权？

这一“暂时无效”期间应分为两个阶段讨论。在复审委作出无效决定后到北京高院维持无效决定期间，我们称之为“无效生效前”期间；无效决定生效后到再审撤销无效决定期间，我们称之为“无效生效后”期间。

(2012)民提字第9号青岛海洋焊接材料有限公司与青岛鑫源焊接材料有限公司、烟台市鑫源焊条有限公司侵犯商标权纠纷提审民事判决书中，关于商标申请注销至撤销核准注销决定期间的“侵权”行为，法院认为：因相信该商标被注销而进行使用的善意第三人，可以不认定为构成对该商标权的侵犯；而明知商标权不应当被注销的非善意第三人在此期间使用该商标的，应认定其行为侵犯商标权。

据此，在专利权“无效生效后”期间，实施“侵权”行为的行为人若是出于对法院裁判结果的信赖，相信该专利权已失效，因此实施了“侵权”行为。尽管经历再审程序后，专利权得以恢复，专利权应视为一直存续，但要求相信已生效的无效决定的而实施“侵权”行为的行为人承担侵权责任，超出了行为人的注意义务，明显不合理。但行为人明知或应知专利不应当被宣告无效，无效宣告决定及法院裁判结果有误的情况下，仍实施“侵权”行为的，应当认定构成侵权。如：行为人提供了伪造的现有设计证据导致专利被宣告无效，再审法院发现证据为伪造，专利权最终被恢复；区别于无效宣告请求人提供了合法的现有设计证据，专利复审委员会及一、二审法院依此认定专利不具有新颖性或创造性导致专利权失效，无效决定生效后行为人（请求人）认为专利权已失效，因而实施了“侵权”行为，但再审法院认为专利与现有设计相比具有新颖性和创造性，专利权被恢复的情况。前者明知或应知无效宣告决定错误，仍实施侵权行为，构成对专利权的侵犯，后者尽管是无效宣告的请求人，但仅是对新颖性、创造性的判断有误，且专利复审委员会和一、二审法院对这一错误认知进行了强化，使行为人有合理的理由相信专利权已失效，行为人仍是善意第三人，其“侵权”行为不构成侵权。

同理，若专利由于未缴年费失效并被公告，但其未缴年费是由于不可抗力等因素，最终专利权被恢复。他人在此期间的“侵权”行为是否侵权同样与其是否是善意第三人有关。若行为人由于专利公告信息，相信专利权已失效，因此实施了“侵权”行为，可以不认定为构成对该专利权的侵犯；若行为人明知公告信息有误，仍在此期间实施了“侵权”行为，应当认定其构成侵权。