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中国专利法一大漏洞:没法打击“预备侵权”

发布时间:2017.05.29 山西省查看:2723 评论:15

本帖最后由 白龙马 于 2017-6-1 08:30 编辑

一、前言

这事说来话长,先得谈一下中国专利法另一个大漏洞:11条:
这条打击的对象,不包括“非营利目的”的行为(生产、销售、允诺销售、使用、进口),
我不知道中国为什么在舶来德国专利法的时候豁免了这种行为,难道是为了对公众慈善、布施?
因为美国、德国都不会对这些行为豁免,不管是不是以营利为目的,都会按照侵权来打击。

但如果侵权商家想避开打击,那就可以把间接侵权、共同侵权的“共犯”选为非营利性的终端消费者,那么即便实现了专利的所有特征,也不构成侵权。
这在IT时代,真是个灾难:软件不下载、安装到个人设备上,永远无法实现其全部特征,
而下载、安装只要是终端用户完成,就可以规避间接侵权的认定了。
而“直接侵权”的罪名则更是边都不沾。

回到本文标题,这里所谓的“预备侵权”,就是“准备着要去侵权”,参考刑法的“预备犯”概念。
没错,其他国家(美国、德国)的专利法也没法打击“预备侵权”,
但人家的的专利法认定侵权不需要“以生产经营为目的”,个人使用、非营利目的的使用也会受到打击,
那么国外的间接侵权,就不可能因为“部分特征的实现是在终端消费者手里完成”而规避打击。
而中国的专利豁免了非营利目的的生产、应用、……,所以间接侵权如果以“非营利性的”终端消费者为“共犯”,那么就可以钻法律漏洞,逃避打击。

那么在中国的专利法体系中,如果不能修改第11条(取消“营利目的”这个条件),至少应该对预备侵权给予打击,以弥补11条带来的漏洞。
下面举例说明这种漏洞的危害:

二、现在中国的专利法,对下述的“预备侵权”行为,是无能为力的:

例1、藏匿少量特征
甲乙共同侵权或间接侵权,甲做9步+乙做1步,实施了侵犯专利的行为;
之后遭到诉讼打击,
乙潜入地下或化整为零了,比方说化身“小散乱污”企业,打一*换一个地方,
而甲继续明目张胆地生产;
甲做的这个准成品,就是奔着专利产品去的。
专利权人接下来怎么办?打不打甲?怎么打?凭着什么条款打?

例2、少量特征待产,引而不发
甲把10步都做了,后来因为侵权被发禁止令了,
之后甲只做9步,准成品先堆库房里,伺机而动;
对外宣称“侵权的产品、模具、生产线都不存在了,转化成合法的了。”
专利权人就一直蹲在这,等着甲伸手做第10步?
这对专利权人是个多么大的维权成本和障碍!

例3、拆一个零件搁旁边
甲有大量侵权产品,
听到要打击了,马上把产品上的一个小的零件拆下来藏起来,
剩下的部分(准成品)只有9个特征,不覆盖整个权项了。
那么法院就不能查封、销毁了?
如果你说“不能”,好吧,
再进一步,甲根本就不藏这个零件,就搁在旁边。这样你不也没法对付甲吗。
甲可以卖一台准成品,送一个零件;
销售员可以要求顾客自己安,那就彻底不侵权了;
就算销售员顺手给安进去,专利权人怎么取证?

三、这里涉及这么几个问题的判断(或者说法律留下了一些漏洞,可供侵权人规避打击):

1、打击侵权,要不要打掉其“预备侵权的能力”
打击侵权厂家,是把它的所有生产资料(10种)或多数生产资料(9种)破坏掉,让它很难恢复生产;
还是,只破坏(或简单分离)一部分(1种),而让产品、生产线暂时、甚至只是表面上不能发挥作用?
该打到什么程度、什么烈度呢?

如果把厂房也推倒,似乎就过份了;但如果只是把产品销毁,又太轻了。
除非这个厂房只能干这个侵权的事,但这个逻辑也不通行,
比方说电信诈骗中,犯罪分子用的手机、电脑也会被没收,可这些设备也可以干合法的事啊。
常用的一种销毁程度是:销毁模具、产品;这种破坏程度,是依据什么理由确定的呢?

理论上,只要“破坏”构成整机的一个必要环节就行,这种“破坏”可以是只破坏这个环节的更细节的一个很小的部分,
理论上这个“细节”或“部分”可以无穷小,就算破坏了生产线了,之后这个生产线就不能算是侵权生产线了。
但这实际上相当于没有破坏生产线,或破坏得很不够,侵权人很容易恢复生产。
每次执法都是有巨大成本的,对专利权人来说,对法院来说;
如果一次执法这样就草草收场,那下一次执法还得经历漫长的程序障碍,对侵权的打击就太无力了。

2、预备侵权,要不要打击
甲厂家以前被认定侵权过,实施了完整的侵权行为(10步),
现在他只预备侵权,实施了9步,专利权人能不能打击甲厂家?
比方说2015年甲被判侵权成立,被发了禁止令,之后甲停了半年(或半天、半分钟),
然后继续生产这个有9个特征的准成品,
专利权人能不能打他?
其实可以推知,甲就是要生产这个产品,但就是藏起来了部分零件,或暂时不完成整机的生产,留一点小小的尾巴。

3、打一*换一个地方的侵权厂,怎么打击?
根据丙厂家的完整的侵权行为(10步),能不能打击甲厂家的部分侵权行为(9步)?
比方说丙被打击了,然后换个壳(甲)继续生产。
有可能实际控制人还是丙的法人、股东、高管,也可能丙把生产外包给甲,自己在暗中遥控这个侵权的过程。

就算丙实施了全部的步骤(10步),专利权人还得起诉一次,把侵权官司、专利无效的程序再走一圈。
能不能让判决书、禁止令打击对象扩展到相关自然人,及其控制的其他企业?

4、附:《解释二的21条(间接侵权)的3个漏洞》
http://bbs.mysipo.com/thread-559837-1-1.html
也许这帖的漏洞、本帖的漏洞,其实都是表象,根源是法11条的漏洞。这看从什么角度说吧,其实这是一个问题的不同方面。

5、btw:为什么为了科学实验和行政审批,就不算侵权(A65.4、A69.5)?
科学实验已经市场化了,行政审批也是企业经营的环节的,本身都是商业行为、经济行为、牟利行为,怎么就自带光环了呢?
市场在为科研和(申请)行政审批的企业行为买单,那科研和教育为什么就可以白拿专利权人的成果?
就算科研是那种财政掏钱的基础研究,引力波那种星辰大海的项目,可也得是公众买单吧,
就像修一条公用的道路,难道沙子水泥就能从厂家白拿?
难道科研和审批是义务劳动吗?他们不是也在赚钱吗。

还有说,公众为了应用专利需要先实验一把,所以不应该算侵权。
可是,这不就相当于先尝后买吗,买苹果的时候能不能先尝后买,是要卖家说了算的,并不是一定可以的。

标签: 专利权 专利法 产品 生产线 成本


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评论列表

  • 第1楼
    讲两点以供探讨:
    1.科学实验中针对专利本身的验证是不侵权的,而应用专利进行科学实验是侵权的。
    2.行政审批,主要是药品,在药品专利到期后才允许国内的厂商进行与专利产品相关的研发,实质上变相的延长了专利的保护期限,因为,药品的行政审批相当的长,有的甚至达到10年以上,为了能够在专利到期后马上市场上就能形成仿制药的供应,对于药品开了一个口子。

    2017/06/01 17:32 [来自北京市]

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  • 第2楼
    专利法69条第5款为药品和医疗器械开口子的原因,楼上jiejiejia已经说得很清楚了,适应药监局慢如蜗牛的审批,防止专利权人变相获利。
    专利法69条第4款科学研究和实验免责,出于促进科学进步的考虑,专利权人让渡个体利益促进社会整体利益。“科研是义务劳动吗?他们不是也在赚钱吗。”这个观点是错误的,科研的成果以论文等形式公开,全社会共享。
    专利法11条以生产经营为目的是一个极大的问题,几乎所有恶意规避专利权的方法都是基于这个前提。对于非生产经营目的,哪怕规定视为侵权但不承担赔偿责任,也会起到很好的效果。

    2017/06/01 18:04 [来自北京市]

    0 举报
  • 第3楼
    jiejiejia 发表于 2017-6-1 17:32
    讲两点以供探讨:
    1.科学实验中针对专利本身的验证是不侵权的,而应用专利进行科学实验是侵权的。
    2.行政审 ...

    讲两点以供探讨:
    1.科学实验中针对专利本身的验证是不侵权的,而应用专利进行科学实验是侵权的。
    ---我在一楼说了:这个理由就是“先尝后买”,立不住脚的,
    想尝,也是在利用物权人的财产,也得得到许可。

    2.行政审批,主要是药品,在药品专利到期后才允许国内的厂商进行与专利产品相关的研发,实质上变相的延长了专利的保护期限,因为,药品的行政审批相当的长,有的甚至达到10年以上,为了能够在专利到期后马上市场上就能形成仿制药的供应,对于药品开了一个口子。
    ---这种思路,利于山寨,不利于激发创新
    本质上也是先尝后买。
    人家的“变相延长药品专利保护期”,也是在合法范围内,
    而且并没有违反法旨:药品创新本就难搞,20年本就太短了。

    2017/06/01 21:45 [来自浙江省]

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  • 第4楼
    “我不知道中国为什么在舶来德国专利法的时候豁免了“非营利目的”这种行为,难道是为了对公众慈善、布施”?

    不不不,曾经我们豁免了很多行为,不仅仅只是“非营利目的”这种行为

    看一下法11条的变迁史

    85年法第十一条
     发明和实用新型专利权被授予后,除本法第十四条规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用或者销售其专利产品,或者使用其专利方法。
      外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造或者销售其外观设计专利产品。

    92年法第十一条
     发明和实用新型专利权被授予后,除法律另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。
      外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。
      专利权被授予后,除法律另有规定的以外,专利权人有权阻止他人未经专利权人许可,为上两款所述用途进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品。

    00年法第十一条
     【排他规定】发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
      外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

    08年法第十一条
     发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
      外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

    很多时候,这不是技术问题,而是经济问题,GDP问题

    2017/06/01 21:45 [来自四川省]

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  • 第5楼
    yaoqingml 发表于 2017-6-1 18:04
    专利法69条第5款为药品和医疗器械开口子的原因,楼上jiejiejia已经说得很清楚了,适应药监局慢如蜗牛的审批 ...

    专利法69条第5款为药品和医疗器械开口子的原因,楼上jiejiejia已经说得很清楚了,适应药监局慢如蜗牛的审批,防止专利权人变相获利。
    ---看4楼

    专利法69条第4款科学研究和实验免责,出于促进科学进步的考虑,专利权人让渡个体利益促进社会整体利益。“科研是义务劳动吗?他们不是也在赚钱吗。”这个观点是错误的,科研的成果以论文等形式公开,全社会共享。
    ---科研成果还会以开发合同的方式赚钱、还会申请专利赚钱、还会获得薪水……
    专利文本也向社会共享,但并不能否认专利权人赚钱的属性
    现在的论文,背后往往也同步申请专利。
    所以这个理由不成立,不能对抗一楼的先买后尝论。

    专利法11条以生产经营为目的是一个极大的问题,几乎所有恶意规避专利权的方法都是基于这个前提。对于非生产经营目的,哪怕规定视为侵权但不承担赔偿责任,也会起到很好的效果。
    ---这是退而求其次的选择:个人不受打击,让厂家受打击。
    其实也没必要放过个人,
    首先在打击手段上,现在it技术发达,有的是防止侵权的方法
    其次是在“公益”概念上,若因为“人民利益”就放纵个人侵权,就太过于圣母了,就成了gc主义了。
    zg人吃这个亏还不够多吗,它并没有给人民带来富裕和幸福。

    A11的漏洞是万洞之源,堵了它才能跟国际接轨,跟文明接轨,消除这一大堆稀奇古怪的漏洞

    2017/06/01 21:53 [来自浙江省]

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  • 第6楼
    本帖最后由 白龙马 于 2017-6-2 11:40 编辑

    @ fyf860106
    “科研的成果以论文等形式公开,全社会共享???----那应该把高校教授的专利全部转换为论文才行。”
    对,还得让使用这些成果的人来分担这个专利费。
    甲偷了某人的自行车,无偿送给乙丙丁使用,
    好吧,根据该特色法条,车主不管甲索要赔偿了,但应该可以向乙丙丁索要赔偿。

    其实这很麻烦,还不如让甲向乙丙丁收费,然后甲赔车主。
    甲借花献佛算怎么个意思?
    公益可以基于盗抢的财物之上吗?为了公益就能盗抢吗?
    修一条公用马路,就可以免费征用民夫、征用修路材料吗

    2017/06/01 21:54 [来自浙江省]

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