看看“微信”商标一案的不同声音

如日中天的社交软件“微信”，在第38类即时通信类别上的商标居然被创博亚太（山东）科技有限公司（下称创博公司）抢先注册。自然人张某在该商标初步审定后提出异议，国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）和商标评审委员会（下称商评委）先后裁定其商标异议理由成立，驳回该商标注册申请。2015年3月11日，北京知识产权法院当庭宣判：“申请在先的‘微信’商标，因为误导公众，且会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响，因而具有‘不良影响’，一审判决驳回原告诉讼请求，维持商评委作出的裁定。”

　　“微信”商标案一审判决后，不仅成为相关媒体关注的焦点，而且也成为业界人士热议的焦点：创博公司申请注册“微信”商标比腾讯公司公开推出“微信”软件早了两个月，为何竟然可以在后的商标使用行为，反过来认定在前申请注册的商标“具有不良影响”？

　　一、“不良影响”的认定标准

　　我国现行商标法第十条第一款第（八）项规定：“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志”，“不得作为商标使用”。《商标审查标准》认为“其他不良影响”是指“商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响”。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中认为：“在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响”。

　　笔者认为，认定“不良影响”，不应当以标志或者标志的构成要素为考察对象。因为任何标志都是客体，是中立的，不管是同“国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的”标志，还是该案中的“微信”商标，都可以使用，其本身不可能“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”。只有将该标志使用在特定商品或服务上的行为，才可能“有害于社会主义道德风尚”或者产生“其他不良影响”。因此，在审查判断有关标志“是否构成具有其他不良影响”时，不应当以根本不可能产生不良影响的标志或标志的要素本身作为判断标准，而应当考察该标志使用在其指定使用的商品上，是否“可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响”。 （也许 西南政法大学知识产权学院的作者没有注意到商标法第十条说的是 “下列标志不得作为商标使用”，因此楼主认为作者在此和在后面的一些思路是站不住脚的）

　　二、在先“微信”商标是否具有“不良影响”

　　在该案中，创博公司在腾讯公司推出“微信”软件之前已经提交了商标注册申请，毫无疑问，申请注册“微信”商标时不可能具有“不良影响”。

　　然而，腾讯公司的“微信”软件在2011年1月21日推出后，即为社会广为接受和使用。截至2014年年底用户量已达到5亿，全国多个地方的政府、法院、学校、银行等开通了面向公众的微信公众号，用以提高政务及其他公共服务的效率。在这种背景下，审核申请注册的“微信”商标是否具有不良影响，则应当综合各种因素进行全面考察。

　　一件商标能否被核准注册，从根本上而言，是利益衡量的结果。评判涉案商标是否具有“不良影响”，应当对商标申请人利益、社会公共利益和商标实际使用人利益进行综合考量。

　　首先，从涉案商标申请人创博公司角度而言，其申请注册的“微信”商标，没有实际使用过，申请人对于仅仅处于审核过程中的商标，享有的只是阻止他人在相同或类似商品上申请注册相同或近似商标的权利，不享有其他商标法上的权利或权益。

　　其次，从社会公共利益和公共秩序角度来说，在评审该商标时，社会公众已经大量使用腾讯公司的“微信”软件，“微信”不仅仅是腾讯公司提供的一款软件，而且是社会重要的沟通工具和渠道，甚至成为日常生活不可或缺的通讯手段和生活方式。如果涉案“微信”商标被核准注册，社会公众不能将腾讯公司提供的即时通讯软件称之为“微信”，所有使用“微信”软件的海报、广告都不得再使用“微信”字样，这将严重破坏业已形成的社会秩序和公共利益。（楼主认为并没有严重破坏社会秩序和公共利益，微信不能叫微信并不会给公众造成实质性困扰，你看我们以前认知的“王老吉”变成了“加多宝”，红罐变成了金装，公众一样过得好好的，微信改成B信，也不影响大家使用）

　　再次，核准该“微信”商标注册，将可能导致“误导社会公众”。由于社会公众已经将“微信”字样与腾讯公司提供的“微信”软件建立了一一对应的联系，创博公司注册该“微信”商标后，提供标注“微信”的软件，可能会让社会公众误以为是腾讯公司提供的“微信”软件，从而导致消费者发生混淆误认，误导社会公众。这种情形与《商标审查标准》中所明确提出的“容易使公众对商品或者服务的质量等特点产生误认的”“公众熟知的书籍的名称，指定使用在书籍商品”“公众熟知的游戏名称，指定使用在游戏机或者电子游戏程序的载体等商品及相关服务”“公众熟知的电影、电视节目、广播节目、歌曲的名称，指定使用在影视、音像载体的电影片、电视片、唱片、光盘（音像）、磁带等商品及相关服务”等，因为“容易误导公众”而被认定为“具有其他不良影响”的典型情形，并无二致。（楼主认为微信改名或买下商标后就不存在这种问题了啊？？？改名是侵权商标权后应该做的吧，不然先申请制度有什么意义）

　　最后，核准该“微信”商标注册，将有违我国商标法的立法本意。虽然涉案的“微信”商标早于腾讯公司实际推出“微信”软件产品，但从商标申请注册到公开，有一段较长的时间（该案中从申请注册日到初审公告日时间长达8个月），腾讯公司在毫无知情的情形下使用“微信”商标，且通过其长期的推广和良好的服务，使得“微信”商标具有了良好的口碑。如果涉案商标被核准注册，创博公司仅仅通过商标注册行为，就将腾讯公司凝聚在“微信”软件上的商誉，掠为己有，会让我国商标法背负助推他人巧取豪夺的骂名。虽然在分析是否具有“不良影响”时，似乎不应当考虑相关当事人之间的私人利益，但侵犯私人利益的同时，往往将直接或间接地侵害社会公共利益。 （楼主认为如果这个论断成立，专利法是不是也背上助推他人巧取豪夺的骂名，因为专利法在申请日前的实施都只是先用权抗辩，不能超出这一规模，按楼主的论断，要什么先用权，直接推翻授权专利即可。不过作者提出的问题确实有一点道理，不知道商标法有没有类似强制许可的制度）

　　法律，强调利益平衡，追求公平公正。在“微信”商标案中，将从未实际使用该商标的申请人的利益，与“微信”软件经过大量使用而形成的社会公共利益和公共秩序，以及与腾讯公司在该商标上凝聚的巨大商誉相比较，确实显得微不足道。如果核准该商标注册，不仅会产生不正当的掠夺腾讯公司在“微信”软件上商誉的结果，更为重要的是，将会导致误导社会公众，且严重破坏社会秩序和公共利益，从而“具有不良影响”。 （楼主认为，如前面括号所述，如果“微信”属于商标法第十条第八款所述的情况，那么无论腾讯或在先注册的公司都不得“使用”，这和作者的这一段论述实际是相悖的，而且并不能因为个人的合法利益和公众利益存在矛盾就能否定或任意践踏个体利益，如果这样在对整个城市公众有利的项目下能直接命令个体放弃合法利益吗，这是比强拆还恶劣的强盗理论，只要是合法利益，不管它多微小都应该被保护或通过合理的途径进行解决）

　　三、基准日是申请日还是审查日

　　商标审查，不仅仅审查该商标在申请注册时的情形，还应当考虑到该商标注册后，可能对社会公共利益和公共秩序所造成的相关影响。正因为如此，只要是涉及社会公共利益和公共秩序方面，都应当以审查日期为准。

　　再如，如果申请人将特定的标志申请注册为商标，在审查该商标是否核准注册时，审查机关发现该标志与申请日以后所确定的中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称相同，在这种情形下，当然不会因为该商标申请注册时，不会对社会公共利益或公共秩序造成影响而核准注册；相反，会以该商标的注册将对申请日以后形成的公共利益和秩序造成难以弥补的损失为由，驳回该商标注册申请。 （基准日是什么玩意？有人给楼主科普一下么，是指类似专利查新的日期嘛，而且这个日子是能法律程序上确认的吗？不然我申请的时候没有，商标局拖了半年一年的就有类似的情况了，那不是不确定了？）

　　主管机关在审核申请注册的商标时，不仅仅应当考察该商标的使用行为是否侵犯了他人私有权益，更重要的是，还应当考量它是否可能对公共利益和社会秩序造成冲击和影响，尤其是它是否会颠覆相关公众业已形成的使用情形和观念认同。对“微信”商标案而言，主管机关本着实事求是的精神，认为虽然涉案商标申请时间早于腾讯的实际使用时间，但审查该商标是否应当予以注册时，考虑到业已形成的社会秩序和公共利益，驳回涉案商标的注册申请，与法有据，入情入理，并无不当。 （作者单位： 西南政法大学知识产权学院） （看完这篇文章之后，楼主依旧无法认同这一判决于法有据、入情入理、并无不当的观点，投了反对票）