目前的专利审查流程，确实存在重大违法嫌疑，敬请有关部门和所有审查员、发明人、代理人关注.....
发布时间：2014.12.22 湖南省查看：29081 评论：246
本帖最后由 李工仲明 于 2014-12-27 16:40 编辑
按照目前的审查规范，当一个在后申请，如果与在先申请的技术方案一致时，那么，在承认优先权的同时，在先申请是必须强制性视同撤销的。其法律依据是专利法的避免重复授权原则，即避免一个技术方案两次或多次授权。显然这是合理且必须的。但如果在后申请方案与在先申请不完全一致，优先权不被认可时，这时候依然要将在先申请强制性视同撤销，请问这个做法的法律依据在哪里？
既然否认了优先权，也就是确认了在后方案和在先方案是不同的，而且在后方案此时必须接受一切现有技术包括在先方案的挑战来检验其三性，也就说明它是在作为一个全新专利方案在接受审查，在这种情况下，显然不存在重复授权的问题，因为即便在先在后两个都授权，那在后申请方案也一定是相对在先申请有创造性新颖性和实用性的全新专利，绝对不存在一个方案重复授权的可能。而如果后一个不能授权，就更不可能重复授权了！在这种情况下，将在先申请强制性视同撤回，剥夺发明人关于这个发明方案的合法权利的法律依据在哪里？
事实上，在上述这种情况下，如果在先申请和在后申请各自都经过一切现有技术的挑战后（后者尤其应经过在先申请方案作为现有技术的挑战），确认具有三性时，当然应该都授权，因为发明人此时为社会贡献的完全是两个合格的专利方案，发明人对这两个技术方案的权利都是受专利法保护的。即便在后申请没能通过挑战不能授权，但只要在先申请能通过全部现有技术的挑战，那它毫无疑问也依然是一个合格的专利，按照专利法的规定，应该授权，发明人对该在先申请方案的权利应该受法律保护。
但按照既有的审查规则，无论是上述两种情况中的哪一种，发明人对在先申请专利方案的相关权利已经无法保证了，甚至都不会进行实审。
所以，现在谁能告诉我，目前这种当优先权不被认可，确认在后申请是一个全新提交的独立申请时，依然要将在先申请强制性视同撤销的做法，其法律依据是在哪里？
此外，通观整个专利法，专利局似乎并没有被专利法赋予任何，可以强制性撤回，或视同撤回任何专利申请的权力，仅仅在第三条，专利法赋予了其审查专利申请和授予专利权的权力，于此同时，专利法赋予而且仅仅赋予了申请人撤回申请的权利。
专利法原文如下：
第三条 国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。
省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。
第三十二条 申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。
此外专利法规定了三种情况可以视同撤回，全部都是需要申请人作为，但申请人不作为，而且是逾期不作为的情况下，才可以视同撤回。并不存在申请人作为了什么，从而导致视同撤回的情况。除此以外，专利法没有以任何形式赋予任何机构，在任何情况下，可以强制性撤销，或视同撤销任何专利申请的权利。
第五条 设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。
第六条 实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。
第七条 公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。
按照目前的审查规范，当一个在后申请，如果与在先申请的技术方案一致时，那么，在承认优先权的同时，在先申请是必须强制性视同撤销的。其法律依据是专利法的避免重复授权原则，即避免一个技术方案两次或多次授权。显然这是合理且必须的。但如果在后申请方案与在先申请不完全一致，优先权不被认可时，这时候依然要将在先申请强制性视同撤销，请问这个做法的法律依据在哪里？
既然否认了优先权，也就是确认了在后方案和在先方案是不同的，而且在后方案此时必须接受一切现有技术包括在先方案的挑战来检验其三性，也就说明它是在作为一个全新专利方案在接受审查，在这种情况下，显然不存在重复授权的问题，因为即便在先在后两个都授权，那在后申请方案也一定是相对在先申请有创造性新颖性和实用性的全新专利，绝对不存在一个方案重复授权的可能。而如果后一个不能授权，就更不可能重复授权了！在这种情况下，将在先申请强制性视同撤回，剥夺发明人关于这个发明方案的合法权利的法律依据在哪里？
事实上，在上述这种情况下，如果在先申请和在后申请各自都经过一切现有技术的挑战后（后者尤其应经过在先申请方案作为现有技术的挑战），确认具有三性时，当然应该都授权，因为发明人此时为社会贡献的完全是两个合格的专利方案，发明人对这两个技术方案的权利都是受专利法保护的。即便在后申请没能通过挑战不能授权，但只要在先申请能通过全部现有技术的挑战，那它毫无疑问也依然是一个合格的专利，按照专利法的规定，应该授权，发明人对该在先申请方案的权利应该受法律保护。
但按照既有的审查规则，无论是上述两种情况中的哪一种，发明人对在先申请专利方案的相关权利已经无法保证了，甚至都不会进行实审。
所以，现在谁能告诉我，目前这种当优先权不被认可，确认在后申请是一个全新提交的独立申请时，依然要将在先申请强制性视同撤销的做法，其法律依据是在哪里？
此外，通观整个专利法，专利局似乎并没有被专利法赋予任何，可以强制性撤回，或视同撤回任何专利申请的权力，仅仅在第三条，专利法赋予了其审查专利申请和授予专利权的权力，于此同时，专利法赋予而且仅仅赋予了申请人撤回申请的权利。
专利法原文如下：
第三条 国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。
省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。
第三十二条 申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。
此外专利法规定了三种情况可以视同撤回，全部都是需要申请人作为，但申请人不作为，而且是逾期不作为的情况下，才可以视同撤回。并不存在申请人作为了什么，从而导致视同撤回的情况。除此以外，专利法没有以任何形式赋予任何机构，在任何情况下，可以强制性撤销，或视同撤销任何专利申请的权利。
中华人民共和国行政许可法
第四条 设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。第五条 设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。
第六条 实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。
第七条 公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。
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胖子泪奔
LZ还有有些激动，既然讨论问题，静下心来互相探讨下。我们之间的谁对谁错也不会影响到什么，仅仅是交流。
如果仅仅看专利法等，可能会有楼主的疑问，但是探讨的法律的正确与否，的确考虑的因素要很多。我先抛出两种情况，请楼主考虑。
情况一：申请中很多情况是，很多在后的案子享有同一个优先权，可能存在对于有的在后申请，优先权成立；对于有的案子，优先权不成立；在后申请的审查周期不同，这时候在先得优先权如何处理，是所有案子都审查结束后再一起考虑？
情况二：假设在前优先权文件2012年12月1日申请，未公开：一种设备，包含螺丝。 在后要求优先权申请日2013年12月1日，一种设备，包含连接件。假设连接件在优先权没有记载。此时在后的申请不能享有优先权。
如果如LZ所说，当不能享有优先权时，其作为两个独立的申请对待更合适。这时审查会有这种情况：审查在后申请时，原来优先权文件没有公开，审查员基于现有技术对在后申请进行授权。而在先的优先权文件作为独立申请继续审查可会走向授权。这时你看这两个案子，在先优先权文件作为独立申请是不是就构成了在后申请的抵触申请。这就导致在后申请的授权是不合理的，专利权也是不稳定的，很容易被无效掉。
这种情况如何避免？
我只是想说，很多立法都是结合实际情况进行确定的，法律的制定是要接地气的，如果不考虑现实，会导致很多其他问题。
我作为新人，是经过一些案子思考之后的的见解。请楼主心平气和的去考虑，我无意冒犯楼主，仅就问题进行讨论，也请论坛内大牛们发表下自己的观点。
2014/12/23 10:25 [来自江苏省]
0 举报李工仲明
对于优先权的初审合格后，对在先申请发出视为撤回通知书，但是视为撤回的状态是自在后申请的申请日生效。
什么时候发出视为撤回通知书，与通知书上写上在先申请什么时候视为撤回是两码事。楼主显然把这两个事情混淆了。
例如5月5日发出对于在先申请的视为撤回通知书，通知书上说在先申请自2月10日（2月10日是在后申请的申请日）视为撤回。所以在先申请的视为撤回，是自2月10日生效的，2月10日以后，在先申请再做什么事情，是没有意义的。
2014/12/23 10:52 [来自天津市]
0 举报李工仲明
如果你把话说成，改进的方案不是原来的方案，是不能享有优先权的，那么楼主也不能说什么了。
2014/12/23 10:53 [来自天津市]
0 举报李工仲明
你搞清楚这个问题，可能你就没有疑问了。
2014/12/23 10:54 [来自天津市]
0 举报polymerfox
我觉得楼主讨论问题太偏激了，一直在说“违反专利法”、“剥夺了应有权利”，但又没有说出具体违反了专利法哪一条、剥夺了哪一条给你的权利。
在别人给予回答时只会说一些意气之言来回复，比如 @胖子泪奔 就说的比较详细，他的观点不一定正确，但最起码有引用、有出处、有分析，而你怎么回答他的？你只说论点不说论据，能得到什么讨论结果？
你之前那个帖子我也有看过，全部都看完了，我个人观点认为，你可能对专利法有一点误解：专利法并不是给予发明人完全的权利、专利权也不是发明人固有的权利。只有你履行了专利法规定的义务，你才有可能获得专利法规定的专利权。
也就是说，即使你的发明创造再好，也不是拿到专利权的充分条件。只有你遵守了专利法及其下位法的规则，才有可能获得专利权。说句难听的，你都不想着去履行你的义务，只想着你的权利，凭什么就给你专利权？
2014/12/23 11:30 [来自广东省]
2 举报banma2001
2014/12/23 12:35 [来自安徽省]
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