目前的专利审查流程，确实存在重大违法嫌疑，敬请有关部门和所有审查员、发明人、代理人关注.....
发布时间：2014.12.22 湖南省查看：29068 评论：246
本帖最后由 李工仲明 于 2014-12-27 16:40 编辑
按照目前的审查规范，当一个在后申请，如果与在先申请的技术方案一致时，那么，在承认优先权的同时，在先申请是必须强制性视同撤销的。其法律依据是专利法的避免重复授权原则，即避免一个技术方案两次或多次授权。显然这是合理且必须的。但如果在后申请方案与在先申请不完全一致，优先权不被认可时，这时候依然要将在先申请强制性视同撤销，请问这个做法的法律依据在哪里？
既然否认了优先权，也就是确认了在后方案和在先方案是不同的，而且在后方案此时必须接受一切现有技术包括在先方案的挑战来检验其三性，也就说明它是在作为一个全新专利方案在接受审查，在这种情况下，显然不存在重复授权的问题，因为即便在先在后两个都授权，那在后申请方案也一定是相对在先申请有创造性新颖性和实用性的全新专利，绝对不存在一个方案重复授权的可能。而如果后一个不能授权，就更不可能重复授权了！在这种情况下，将在先申请强制性视同撤回，剥夺发明人关于这个发明方案的合法权利的法律依据在哪里？
事实上，在上述这种情况下，如果在先申请和在后申请各自都经过一切现有技术的挑战后（后者尤其应经过在先申请方案作为现有技术的挑战），确认具有三性时，当然应该都授权，因为发明人此时为社会贡献的完全是两个合格的专利方案，发明人对这两个技术方案的权利都是受专利法保护的。即便在后申请没能通过挑战不能授权，但只要在先申请能通过全部现有技术的挑战，那它毫无疑问也依然是一个合格的专利，按照专利法的规定，应该授权，发明人对该在先申请方案的权利应该受法律保护。
但按照既有的审查规则，无论是上述两种情况中的哪一种，发明人对在先申请专利方案的相关权利已经无法保证了，甚至都不会进行实审。
所以，现在谁能告诉我，目前这种当优先权不被认可，确认在后申请是一个全新提交的独立申请时，依然要将在先申请强制性视同撤销的做法，其法律依据是在哪里？
此外，通观整个专利法，专利局似乎并没有被专利法赋予任何，可以强制性撤回，或视同撤回任何专利申请的权力，仅仅在第三条，专利法赋予了其审查专利申请和授予专利权的权力，于此同时，专利法赋予而且仅仅赋予了申请人撤回申请的权利。
专利法原文如下：
第三条 国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。
省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。
第三十二条 申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。
此外专利法规定了三种情况可以视同撤回，全部都是需要申请人作为，但申请人不作为，而且是逾期不作为的情况下，才可以视同撤回。并不存在申请人作为了什么，从而导致视同撤回的情况。除此以外，专利法没有以任何形式赋予任何机构，在任何情况下，可以强制性撤销，或视同撤销任何专利申请的权利。
第五条 设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。
第六条 实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。
第七条 公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。
按照目前的审查规范，当一个在后申请，如果与在先申请的技术方案一致时，那么，在承认优先权的同时，在先申请是必须强制性视同撤销的。其法律依据是专利法的避免重复授权原则，即避免一个技术方案两次或多次授权。显然这是合理且必须的。但如果在后申请方案与在先申请不完全一致，优先权不被认可时，这时候依然要将在先申请强制性视同撤销，请问这个做法的法律依据在哪里？
既然否认了优先权，也就是确认了在后方案和在先方案是不同的，而且在后方案此时必须接受一切现有技术包括在先方案的挑战来检验其三性，也就说明它是在作为一个全新专利方案在接受审查，在这种情况下，显然不存在重复授权的问题，因为即便在先在后两个都授权，那在后申请方案也一定是相对在先申请有创造性新颖性和实用性的全新专利，绝对不存在一个方案重复授权的可能。而如果后一个不能授权，就更不可能重复授权了！在这种情况下，将在先申请强制性视同撤回，剥夺发明人关于这个发明方案的合法权利的法律依据在哪里？
事实上，在上述这种情况下，如果在先申请和在后申请各自都经过一切现有技术的挑战后（后者尤其应经过在先申请方案作为现有技术的挑战），确认具有三性时，当然应该都授权，因为发明人此时为社会贡献的完全是两个合格的专利方案，发明人对这两个技术方案的权利都是受专利法保护的。即便在后申请没能通过挑战不能授权，但只要在先申请能通过全部现有技术的挑战，那它毫无疑问也依然是一个合格的专利，按照专利法的规定，应该授权，发明人对该在先申请方案的权利应该受法律保护。
但按照既有的审查规则，无论是上述两种情况中的哪一种，发明人对在先申请专利方案的相关权利已经无法保证了，甚至都不会进行实审。
所以，现在谁能告诉我，目前这种当优先权不被认可，确认在后申请是一个全新提交的独立申请时，依然要将在先申请强制性视同撤销的做法，其法律依据是在哪里？
此外，通观整个专利法，专利局似乎并没有被专利法赋予任何，可以强制性撤回，或视同撤回任何专利申请的权力，仅仅在第三条，专利法赋予了其审查专利申请和授予专利权的权力，于此同时，专利法赋予而且仅仅赋予了申请人撤回申请的权利。
专利法原文如下：
第三条 国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。
省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。
第三十二条 申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。
此外专利法规定了三种情况可以视同撤回，全部都是需要申请人作为，但申请人不作为，而且是逾期不作为的情况下，才可以视同撤回。并不存在申请人作为了什么，从而导致视同撤回的情况。除此以外，专利法没有以任何形式赋予任何机构，在任何情况下，可以强制性撤销，或视同撤销任何专利申请的权利。
中华人民共和国行政许可法
第四条 设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。第五条 设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。
第六条 实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。
第七条 公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。
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流水脉脉
[5]思博市市长
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胖子泪奔
优先权设立的初衷是什么？为什么发明人、申请人不按照规矩出牌
2014/12/22 20:35 [来自江苏省]
0 举报胖子泪奔
2014/12/22 20:39 [来自江苏省]
0 举报han_jiangxue
我也是根据专利法、实施细则、审查指南来找一些依据，对于有依据的，我可以知道某种行为是允许的或不允许的，但是有些没有具体规定的行为就不好判定了，专利审查授权行为实质上应当认定为政府的行政行为，至于是否属于行政许可行为，有待探讨，所以有些程序如果没有相关的规定，是否允许，就不好判定了；
2014/12/22 20:41 [来自山东省]
0 举报han_jiangxue
只有法律允许，改变技术方案也未尝不可；申请人完全可以把在先申请的技术方案和修改的技术方案同时写入在后申请中；
2014/12/22 20:46 [来自山东省]
0 举报胖子泪奔
嗯 这个肯定是可以得 LZ说的情况应该不是原说明书和权利要求明确记载和直接毫无疑义确定的。其实享有优先权在撰写时候，第一步就是要看是不是可以享有优先权，要是撰写的方案不能享有优先权是专利文件撰写存在的缺陷
2014/12/22 20:49 [来自江苏省]
0 举报流水脉脉
我实在是太佩服了，这都能怪到申请人身上去，呵呵。
专利法规定了发明人不能改进自己的发明方案？规定了提交的在后申请不能跟在先申请方案有差别？规定了有差别就要受罚？
帮帮忙，最多是不承认优先权，然后在后申请方案，必须像全新提交的专利方案那样接受全部现有技术，包括在先申请方案的pk好不好。
而且各位仔细看看审查指南规定的那个处理方式，按照这个方式，完全可以避免所有这些问题，但却偏偏就是不这么做。出了问题，不从这里找原因，反倒把责任都推到发明人和申请人那里？太搞笑了吧。
2014/12/22 21:03 [来自湖南省]
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