目前的专利审查流程，确实存在重大违法嫌疑，敬请有关部门和所有审查员、发明人、代理人关注.....
发布时间：2014.12.22 湖南省查看：29095 评论：246
本帖最后由 李工仲明 于 2014-12-27 16:40 编辑
按照目前的审查规范，当一个在后申请，如果与在先申请的技术方案一致时，那么，在承认优先权的同时，在先申请是必须强制性视同撤销的。其法律依据是专利法的避免重复授权原则，即避免一个技术方案两次或多次授权。显然这是合理且必须的。但如果在后申请方案与在先申请不完全一致，优先权不被认可时，这时候依然要将在先申请强制性视同撤销，请问这个做法的法律依据在哪里？
既然否认了优先权，也就是确认了在后方案和在先方案是不同的，而且在后方案此时必须接受一切现有技术包括在先方案的挑战来检验其三性，也就说明它是在作为一个全新专利方案在接受审查，在这种情况下，显然不存在重复授权的问题，因为即便在先在后两个都授权，那在后申请方案也一定是相对在先申请有创造性新颖性和实用性的全新专利，绝对不存在一个方案重复授权的可能。而如果后一个不能授权，就更不可能重复授权了！在这种情况下，将在先申请强制性视同撤回，剥夺发明人关于这个发明方案的合法权利的法律依据在哪里？
事实上，在上述这种情况下，如果在先申请和在后申请各自都经过一切现有技术的挑战后（后者尤其应经过在先申请方案作为现有技术的挑战），确认具有三性时，当然应该都授权，因为发明人此时为社会贡献的完全是两个合格的专利方案，发明人对这两个技术方案的权利都是受专利法保护的。即便在后申请没能通过挑战不能授权，但只要在先申请能通过全部现有技术的挑战，那它毫无疑问也依然是一个合格的专利，按照专利法的规定，应该授权，发明人对该在先申请方案的权利应该受法律保护。
但按照既有的审查规则，无论是上述两种情况中的哪一种，发明人对在先申请专利方案的相关权利已经无法保证了，甚至都不会进行实审。
所以，现在谁能告诉我，目前这种当优先权不被认可，确认在后申请是一个全新提交的独立申请时，依然要将在先申请强制性视同撤销的做法，其法律依据是在哪里？
此外，通观整个专利法，专利局似乎并没有被专利法赋予任何，可以强制性撤回，或视同撤回任何专利申请的权力，仅仅在第三条，专利法赋予了其审查专利申请和授予专利权的权力，于此同时，专利法赋予而且仅仅赋予了申请人撤回申请的权利。
专利法原文如下：
第三条 国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。
省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。
第三十二条 申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。
此外专利法规定了三种情况可以视同撤回，全部都是需要申请人作为，但申请人不作为，而且是逾期不作为的情况下，才可以视同撤回。并不存在申请人作为了什么，从而导致视同撤回的情况。除此以外，专利法没有以任何形式赋予任何机构，在任何情况下，可以强制性撤销，或视同撤销任何专利申请的权利。
第五条 设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。
第六条 实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。
第七条 公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。
按照目前的审查规范，当一个在后申请，如果与在先申请的技术方案一致时，那么，在承认优先权的同时，在先申请是必须强制性视同撤销的。其法律依据是专利法的避免重复授权原则，即避免一个技术方案两次或多次授权。显然这是合理且必须的。但如果在后申请方案与在先申请不完全一致，优先权不被认可时，这时候依然要将在先申请强制性视同撤销，请问这个做法的法律依据在哪里？
既然否认了优先权，也就是确认了在后方案和在先方案是不同的，而且在后方案此时必须接受一切现有技术包括在先方案的挑战来检验其三性，也就说明它是在作为一个全新专利方案在接受审查，在这种情况下，显然不存在重复授权的问题，因为即便在先在后两个都授权，那在后申请方案也一定是相对在先申请有创造性新颖性和实用性的全新专利，绝对不存在一个方案重复授权的可能。而如果后一个不能授权，就更不可能重复授权了！在这种情况下，将在先申请强制性视同撤回，剥夺发明人关于这个发明方案的合法权利的法律依据在哪里？
事实上，在上述这种情况下，如果在先申请和在后申请各自都经过一切现有技术的挑战后（后者尤其应经过在先申请方案作为现有技术的挑战），确认具有三性时，当然应该都授权，因为发明人此时为社会贡献的完全是两个合格的专利方案，发明人对这两个技术方案的权利都是受专利法保护的。即便在后申请没能通过挑战不能授权，但只要在先申请能通过全部现有技术的挑战，那它毫无疑问也依然是一个合格的专利，按照专利法的规定，应该授权，发明人对该在先申请方案的权利应该受法律保护。
但按照既有的审查规则，无论是上述两种情况中的哪一种，发明人对在先申请专利方案的相关权利已经无法保证了，甚至都不会进行实审。
所以，现在谁能告诉我，目前这种当优先权不被认可，确认在后申请是一个全新提交的独立申请时，依然要将在先申请强制性视同撤销的做法，其法律依据是在哪里？
此外，通观整个专利法，专利局似乎并没有被专利法赋予任何，可以强制性撤回，或视同撤回任何专利申请的权力，仅仅在第三条，专利法赋予了其审查专利申请和授予专利权的权力，于此同时，专利法赋予而且仅仅赋予了申请人撤回申请的权利。
专利法原文如下：
第三条 国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。
省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。
第三十二条 申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。
此外专利法规定了三种情况可以视同撤回，全部都是需要申请人作为，但申请人不作为，而且是逾期不作为的情况下，才可以视同撤回。并不存在申请人作为了什么，从而导致视同撤回的情况。除此以外，专利法没有以任何形式赋予任何机构，在任何情况下，可以强制性撤销，或视同撤销任何专利申请的权利。
中华人民共和国行政许可法
第四条 设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。第五条 设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。
第六条 实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。
第七条 公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。
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流水脉脉
[5]思博市市长
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胖子泪奔
2014/12/24 17:36 [来自江苏省]
0 举报流水脉脉
其实我已经在尽力表达我自己的见解，并在尽力提供我认为合理的解决方案了，期间甚至对某些诡辩和挑衅都一直尽量以礼相待。某些争执的发生也是我不愿意看到的。
2014/12/24 17:41 [来自湖南省]
0 举报胖子泪奔
楼比较高 ，东一点，西一点，没有明确的方案，很多实际问题也考虑很不全面。还希望你做好总结，并全面了解涉及优先权的审查，优先权审查的修改会牵涉到一系列法律问题，真不是几句争吵可以明白的。既然楼主想抛出问题，尤其是涉及法律和现有制度的修改，就要有自己明确、完整、符合法理、有实操的方案。法律的修改和调整是复杂的过程，考虑因素很多，楼主要是给出合理的方案也许会对以后法和指南的修改有参考意义。
2014/12/24 17:52 [来自江苏省]
0 举报流水脉脉
嗯，谢谢你的建议，我也很愿意提交完整详实明确的方案，甚至借鉴国外的某些成熟法规。但这个真心不应该是我的工作。（如果确实需要，我倒是愿意参与这一工作）
所以，我只能尽力提交我个人对于某些情况的处理方法建议，虽然这些意见散布在帖子的各个回复里，但我已经尽力让这些意见详细，有法理依据，并确保其对包括审查员，发明人等在内的各方都公平，对相关行业和社会也更有利。
我想再重复一遍，我执着于这些讨论，决不仅仅是为了我自己，而为了一个更好的，对包括审查员发明人在内的所有人都更公平更便利的规范。
再次谢谢你的回复。
2014/12/24 18:03 [来自湖南省]
0 举报李工仲明
而在实审后对权力要求的改正作了许多不得相对于审查的文本来说是扩大了保护范围的修改（即使是未超出说明书和权利要求书的范围），
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在实审期间，不得扩大权利要求的保护范围的修改，这个要求只存在于对申请人自己发现了审查员没有发现的缺陷所进行的可以视为针对oa指出的缺陷进行的被动修改的主动修改之中。这个要求只对这一种情况有效，对于其他的情况，这个要求是管不着的。
换言之，在其他的情况下，如果申请人做了扩大保护范围的修改，审查员不应该给申请人指出这样的问题。
如果你理解的是在实审过程中，就不能进行扩大保护范围的修改，那么我只能说你被人给忽悠了，并且你是相信了别人的这种忽悠。
2014/12/24 22:07 [来自天津市]
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不用我给你讲，审查指南的相关章节已经列出来了，有的网友已经列出来了。这样的说法与我的意见是基本一致的。
不知审查指南的说法，与你的理解有何出入？你难道连审查指南的说法与你所认知的相同出题的理解有什么出入都说不出来吗？
2014/12/24 22:11 [来自天津市]
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