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探讨|我给这次专利法修改提出的建议

2015-12-7 10:46| 发布者: kim-possible|/总热度:12461/39105| 查看: 32605| 评论: 28|原作者: 李兵|来自: 思博知识产权论坛

摘要: 2015年12月2号国务院法制办就专利法修改送审稿向公众征求意见,下面是我邮件发送给国务院法制办zlf@chinalaw.gov.cn的意见全文,希望大家作为专利行业从业者也多的关注我国的法制进程,为专利法的修改建言献策。大家 ...

      2015年12月2号国务院法制办就专利法修改送审稿向公众征求意见,下面是我邮件发送给国务院法制办zlf@chinalaw.gov.cn的意见全文,希望大家作为专利行业从业者也多的关注我国的法制进程,为专利法的修改建言献策。大家可以下载附件看。

法制办工作同志:

  您好,针对15年12月2日的专利法送审稿征集意见通知,我在仔细阅读和对比修改的条款后,结合以往的科研学习工作经历和现在接触的专利代理工作经验和经历,对送审稿做出我自己的理解和修改建议,下面是我整理的修改建议和原因。希望与相关单位与专家交流和探讨。

  一、对应送审稿法条 第四十二条

  发明专利权的期限为二十年,实用新型专利权的期限为十年,外观设计专利权的期限为十五年,均自申请日起算。

  修改建议  发明专利权期限为二十五年

  原因

  现阶段国内发明专利权保护力度是远远不够的,这也是本次专利法修改的一个动力。对于一些没有多大的实用价值或者非出于专利权的利益而申请的专利技术而言,二十年的保护期是足够的,但对于有价值的原创发明而言,这个二十年时远远不够的。

  由于现在研发一个新的技术是越来越难的,特别是真正的原创技术,真正的具有专利保护价值的发明而言,这个二十年的保护期是不公平的。以医药研发为例,成本在国外都是十亿级别,以上市的抗癌药凯美纳(浙江贝达的埃克替尼)为例,前期化合物开发申请专利后的药剂部分研发时间太长(真正的创新要很难的)而后面的市场推广到盈利期相应缩短了,这对国内真正的创新企业是不利的,也是背离专利法保护创新的立法宗旨的,这不利于国内企业的创新步伐。另外一个例子,在国际以我国比较公认的原创发明技术优盘(深圳朗科)为例,其创新到盈利时间也是很长的,出于保护国内创新企业的角度,加大保护力度,延长法定的保护时间是有弥补国内企业普遍的研发意愿不高,研发周期长,而真正的专利保护垄断利益较少而入不敷出的亏损的。

  当然,由此带来的垄断问题,可以进行强制许可,特别是医药方面,强制许可或是协议许可,可以引入多家企业实施专利技术,从而降低垄断带来的高价问题。

  二、对应送审稿法条 第六十条

  未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求专利行政部门处理。专利行政部门处理时,认定侵权行为成立的,可以责令侵权人立即停止侵权行为,当事人不服的,可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉;侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的,专利行政部门可以申请人民法院强制执行。

  对群体侵权、重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵犯专利权行为,专利行政部门可以依法查处,责令侵权人立即停止侵权行为,并可以没收侵权产品、专门用于制造侵权产品或者使用侵权方法的零部件、工具、模具、设备等。对重复侵犯专利权的行为,专利行政部门可以处以罚款,非法经营额五万元以上的,可以处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款;没有非法经营额或者非法经营额五万元以下的,可以处二十五万元以下的罚款。

  修改建议  关于专利行政部门的行政处罚的内容不恰当,有扩大行政执法权力的嫌疑,建议缩小该权力或删去。

  原因

  当然,国家知识产权局及地方专利工作部门对我国知识产权特别是专利保护工作是做出了巨大贡献的,在这过程中也积累了丰富的行政审批和行政执法经验,对国民专利意识提高和专利保护工作起的作用也很大,这些都是毋庸置疑的。

  同时,考虑到国务院简政放权的工作要求,通过立法的形式来扩大原专利法所没有赋予的行政执法权力就不妥了,不妥地方有三:

  其一,专利权实质是个民事权利上的私权,动用公权力的行政执法权利去保护维护一个私权是不妥的,至少在民法体系内不合适。

  其二,地方专利工作部门没有这个“认定故意侵权”的能力,也没有这个方面的执法经验。认定侵权,特别是专利侵权,是一个复杂的技术和法律问题,应该交由法院去裁决。有了这个权力,一旦专利工作部门去执行这个认定过程,那么当事人有不服的话,又要行政诉讼,然而有可以民事诉讼,这就复杂浪费了:一件民事的专利侵权,有可能陷入行政和民事两个诉讼,这对法院系统是个很大的负担。

  另一方面,如果公权力的行政执法权力过于强大,会不会让公众产生以行政处罚替代民事诉讼的错觉或是误会?而在,现今行政诉讼(民告官)普遍太难(行政诉讼的环境在一些少数地方还是欠缺的,尽管一直在党和政府,媒体的关注下有进步)的情况下,很有可能因为这个“侵权认定”能力的欠缺或不专业,带来另一方面的问题。这个另一方面的问题是放着法院85年到15年近30年的专利权“侵权认定”的司法经验于不顾,而另起炉灶,究竟又去创设一个新的“侵权认定”执法队伍,是否有必要?或者说是否投入大于产出呢,在现阶段?

  其三,该行政执法行为执行的话,有减损执法行政部门(专利工作部门)执法公信力的危险。上述的新的“侵权认定”执法队伍假设他有这个能力:从法院系统抽调或培训等方式有了这个初步的能力,但正如其二所述,一旦当事人不服,起诉(或复议)的话,推翻处罚决定,就会给这个原本出发点好的制度(对于选阶段而言,加强专利权保护很有必要,而且政府机关执法效率还是很高的)蒙上不好的阴影。另外,一旦执行不好,法院推翻行政处罚决定或是改判,岂不是减低政府执法公信力吗?或者说有这个隐患。而这一切,都有减损政府公信力的危险或风险。

  从上述三个方面:专利权是民事权利是私权;专利行政执法能力可能有欠缺,建立新的侵权认定执法队伍有给公众专利工作部门置司法权裁定的法院系统于不顾而另起炉灶的嫌疑;执行不好,会减损政府公信力而言,现今阶段加强行政执法处罚的权力于地方专利工作部门可能不合适。

  退一步来说,这个(地方)专利工作部门“认定侵权并查处”的行政执法权力是否可以协同专利权人一起向法院作为共同原告来帮助原告(专利权人)起诉对方当事人呢?或者由专利权人提出当事人侵权的初步事实,有专利工作部门来依照申请那你配合协助完成比较难的侵权取证问题呢?这些替代解决方案,相对于弱势的专利权人的取证难问题,有专利工作部门的强势行政权力来帮衬弥补,这样是不是更好的体现公权力对弱势的权利人的救济原则呢?

  以上是我对六十条的加强专利工作部门行政执法权力的意见和建议。

  三、对应送审稿法条 第六十七条

  专利行政部门根据已经取得的证据,对涉嫌侵犯专利权行为或者假冒专利行为进行处理或者查处时,可以询问有关当事人,调查与涉嫌违法行为有关的情况;对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查;查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料;检查与涉嫌违法行为有关的产品,对有证据证明是扰乱市场秩序的故意侵犯专利权的产品或者假冒专利的产品,可以查封或者扣押。

  专利行政部门依法行使前款规定的职权时,当事人应当予以协助、配合。当事人拒绝、阻挠专利行政部门行使职权的,由专利行政部门予以警告;构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  修改建议

  增加了对侵犯专利权行为的查处权力,特别的“涉嫌”太模糊了,建议修改为“对于涉嫌侵犯专利权的当事人,先予以警告通知当事人前来与专利权人听证,双方辩论质证后撤销警告或采取查封或者扣押等行政处罚措施”

  原因

  上述的“涉嫌侵犯专利权的行为”太模糊了,实际中难以掌握,很容易被滥用。

  四、对应送审稿法条 第七十五条

  设立专利代理机构或者取得专利代理师资格需经国务院专利行政部门许可。

  未经国务院专利行政部门许可,任何单位或者个人不得为经营目的从事专利代理业务。违反本款规定的,由专利行政部门视其情节责令停止违法行为,没收违法所得,可以并处罚款。

  修改建议

  该条实际是新设了一个成立专利代理机构的行政许可,建议将该行政许可改为登记备案制。

  原因

  设立专利代理机构同设立商标代理机构一样,都应该废除行政许可,改为登记备案制度,同成立类似于公司或合伙企业一样,由自然人(获得专利代理师资格的人)自由设立。代理机构的能力,声誉由市场,客户来检验认可,无须国务院专利行政部门许可。

  为了进行监管,可以事后通过对代理师,代理机构的案件申请,代理服务质量进行事后监督。

  专利代理机构作为服务于客户申请人的服务机构,完全可以由上述的“事前备案登记,事后监督管理”的方式得到良好管理发展,理由有三:

  其一,代理机构(不包括国防专利代理机构)是一个市场主体,理论上市场主体的好坏和发展完全可以由市场的供需决定,这样的机制可以优胜劣汰,促进市场各主体的良性发展:各代理机构根据市场需求,各自适应市场,出现问题有事后的法律法规来约束管理;而行政许可只会减少或控制市场的供给,特别是市场中代理服务的自由供给;供给不自由,必定出现问题:或以假劣差的服务由于经过行政许可而变得狐假虎威,坏的服务因为因为有政府公信力的许可而貌似好的服务,欺骗申请人或客户。

  其二,现在代理机构数目不够,应该放开市场准入,吸引有竞争力的代理人才加入,成立更多的代理机构。现在代理机构有一千多家,对应每年两百多万的专利申请,一家分到近两千多件,一个代理师一年能做大约10*12=120件案子,就是说一个代理机构需要代理师约二十名左右,然而有多少家代理机构是有这个规模的?所以,放开现有的行政许可,释放更多的自由人才进入,这个行业才能充分竞争,行业才能发展,人才才能进步同国外竞争,才能帮助企业更好的在国内为维护发明创新的专利权,才能更好的服务“一带一路”走出去的战略。

  其三,事后监督可以而且事实也证明可以管好一些需要职业资格的行业及其机构和工作者。事前准入的行政许可虽然高效简单便于管理,但却不能完全杜绝“挂证”现象,现实中事中事后做到依然有不足,无法真正全面的查处上述的挂证现象。要彻底解决,只有现实是不需要挂证,铲除挂证的现实法规:登记备案就是可以解决这个问题。

  如同,商标代理人和代理机构一样,在事后监督,通过行业协会的事后案件统计,评价,监督完全可以实现事后的管理,市场供给多了,服务差别就很明显了:坏的淘汰出局,优秀的可以活得更好。

  总之,在具有专利代理师的资格考试制度来约束代理机构的从业人员情况下,再设立代理机构的行政准入许可是完全没有必要的,而且也不利于行业发展,不利于我国建设为创新型国家的步伐,也不利于专利权的保护。使用登记备案制度约束代理机构,资格考试筛选代理机构从业人员,行业协会监管机构和从业人员,国务院专利行政部门使用事前登记备案和事中事后监管管理完全可以管理好这个行业。

  五、送审稿删除了08年专利法的第七十二条

  侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和本法规定的其他权益的,由所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”

  修改建议

  单位或者个人侵夺发明人或者设计人的职务发明或非职务发明创造专利申请权或发明人署名权和本法规定的其他权益的,由所在单位或者地方专利工作部门或者地方科技工作部门进行调解处理,被侵害人也可以提起民事诉讼,诉讼中由被告方就自己对上述职务发明或非职务发明做出技术贡献承担举证责任。

  原因

  将08年法条对发明人的保护进行适应现在情况的修改,即加强了对真正发明人的保护。在实际工作中,常有企业或科研院校所等科研机构由于雇佣或行政层级的权力,使得发明人的署名经常是“挂名”了领导,而侵害了真正发明人的权益,这种现象不利于发明人的创新研发,同时也败坏了社会风气,特别是在一些科研院所和政府部门下属的研究院所中,这种挂名现象十分普遍,依照现在的制度,很难解决,留下了法律漏洞。

  修改后,可以切实保护真正发明人的各项权利,让他们更有激情和心思和精力通入技术研发工作中来,也可以与新修订的科技促进法中的50%奖励的分配做了保障,消除了上述“挂名”的权益分配隐患(新版《促进科技成果转化法》第45条对此做了详细规定:科技成果完成单位未规定、也未与科技人员约定奖励和报酬的方式和数额的,与科研人员商定奖励报酬的……科技人员从该项科技成果转让净收入或者许可净收入中提取不低于50%的比例)。

  六,对应送审稿法条  第七十八条

  从事专利管理工作的国家机关工作人员以及其他有关国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  修改建议

  增加国家机关工作人员的从业限制。即增加“上述国家机关工作人员离职或退休后两年内不得从事专利代理机构工作或担任其实际或名誉职务,终生不得代理与其职务相关联的当事方或其职务相关联的工作的业务。

  原因

  这一条款主要是防止现在的国家知识产权局的审查员等从业人员利用职务或工作形成的便利或优势进行违法操作;特别的,地方专利工作部门领导利用先前的职务影响或地位,容易“二次创业”进入代理行业,这多少会影响行业的发展,影响政府公职人员从业的廉洁形象。

  七,对应送审稿法条  第八十一条

  国家设立的研究开发机构、高等院校自职务发明创造获得专利权之后,在不变更专利权属的前提下,发明人或者设计人可以与单位协商自行实施或者许可他人实施该专利,并按照协议享有相应的权益。

  修改建议

  增加一款“上述研究开发机构、高等院校放弃或者不缴纳相关费用而导致专利权即将失效时,得通知发明人,发明人表示自己缴纳费用来维持专利权的,上述研究开发机构、高等院校应该配合将专利权无偿转让给发明人。”

  原因

  现在许多职务发明因为单位不缴纳专利权的年费而失效,但其实该项发明专利权的取代是发明人的努力结果,自然的,当单位对发明专利权进行放弃或不缴费而自动放弃时,发明人有权获得该权利的处分权利。现实中,发明人可以获得该专利权后,进行积极的后续推广或改进,只有自己发明的,自己的专利权这样才可以进一步的发挥专利权的实施价值。

  八,对应送审稿法条 第八十八条

  专利代理行业组织应当接受专利行政部门的指导、监督。

  专利代理行业组织应当按照章程规定,严格执行吸纳会员的条件,对违反行业自律规范的会员实行惩戒;对其吸纳的会员以及对会员的惩戒情况,应当及时向社会公布。

  修改建议

  增加非执业会员条款“上述的会员包括代理机构这两个的执业会员和工作于企业和科研院所大专院校的非执业会员,执业会员即执业专利代理师,其执业证件由工作的代理机构核发,由专利代理行业组织对其上岗考核和备案监督管理”

  原因

  现实中,企业和科研院所大专院校亟需专业的专利代理人才进行单位的专利等知识产权政策和日常事务的管理工作,通过法律的形式把他们的地位固定起来,提示其职业责任感和荣誉感,更好的服务我国现阶段技术创新研发集中在科研院所大专院校的事实,更好的管理好科研院所大专院校的专利工作。

  由代理机构核发执业会员的执业证件可以很好的强化代理机构的劳动管理,促进行业类人才的合理流动:一个资格证,一个不断改变工作执业的执业证,执业证即可以完全记录该从业人员的执业记录,方便管理和考核监督。

  以上是我的一些建议,非常感谢您的阅读和重视,愿本次专利法修改工作取得预期的效果。谢谢。

  敬上
2015年12月6日


        李兵专利法送审稿修改意见.pdf

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最新评论

引用 李工仲明 2015-12-6 17:20
修改建议
关于专利行政部门的行政处罚的内容不恰当,有扩大行政执法权力的嫌疑,建议缩小该权力或删去。
________________________________________-
难道你不知道sipo一直想要这个权利,从去年开始,就在舆论上大造声势了吗?
引用 lb83074nx 2015-12-6 17:20
我自己顶一下
引用 lb83074nx 2015-12-6 17:23
李工仲明 发表于 2015-12-6 17:20
修改建议
关于专利行政部门的行政处罚的内容不恰当,有扩大行政执法权力的嫌疑,建议缩小该权力或删去。
...

大家,把自己的意见发到国务院法制办,多少可以延迟通过或缩小他们的行政权力
引用 李工仲明 2015-12-6 18:20
lb83074nx 发表于 2015-12-6 17:23
大家,把自己的意见发到国务院法制办,多少可以延迟通过或缩小他们的行政权力

这个事情很简单,那些比sipo更强势的部门阻拦,就可以了。
引用 永不磨灭的意志 2015-12-7 07:13
我也顶一下
引用 zxb2003 2015-12-7 08:50
顶顶顶,思博论坛上还有这般人物,赞
引用 思博jin 2015-12-7 09:24
我觉得第7条建议挺好
引用 gbfkdlspzkr 2015-12-7 09:47
本帖最后由 gbfkdlspzkr 于 2015-12-7 10:01 编辑

非常支持你对75条的意见 ,这条意见我也在邮箱里反应了,没人理

关于60条,因为主要是针对重复侵权的恶意侵权者,且罚款额度也不是很高,我觉得可以接受,这条不会影响到绝大多数人的合法利益,而且,一点权利都没有的部门,在执法起来也确实不容易。但最好能对群体侵权、重复侵权做出明确的界定,以便在实际执法过程有有据可依,杜绝滥用执法权。



如果害怕滥用权利,也可以考虑再加上:如应专利行政部分执法不当、滥用权利或经法院最终判决不侵犯专利权的,因此造成相关当事人经济损失的,专利行政部门承担由此给当事人造成的损失的10至50倍赔偿,赔偿额以一百万为限。
引用 lb83074nx 2015-12-7 09:51
大家也说说自己的建议,然后整理下发到法制办,表达自己的利益,促进我国专利保护和科研创新,也维护自己的利益
引用 gbfkdlspzkr 2015-12-7 10:13
lb83074nx 发表于 2015-12-7 09:51
大家也说说自己的建议,然后整理下发到法制办,表达自己的利益,促进我国专利保护和科研创新,也维护自己的 ...

我引用你对75条的意见,给法制办反馈意见了,
引用 bjzl 2015-12-7 12:53
我的一封邮件收到了收条。
引用 lb83074nx 2015-12-7 13:46
bjzl 发表于 2015-12-7 12:53
我的一封邮件收到了收条。

我也收到了。
引用 polat 2015-12-7 21:49
lb83074nx 发表于 2015-12-6 17:23
大家,把自己的意见发到国务院法制办,多少可以延迟通过或缩小他们的行政权力

只说扩权不可以,恐怕还没说到点上。国务院说简政放权,后面还有一句“放管结合”。除了说扩权,还要说在专利管理这一具体领域为何扩权不好,为何法院能管行政机关不能管
引用 polat 2015-12-7 21:55
本帖最后由 polat 于 2015-12-7 22:00 编辑
lb83074nx 发表于 2015-12-6 17:23
大家,把自己的意见发到国务院法制办,多少可以延迟通过或缩小他们的行政权力

只说扩权不可以,恐怕还没说到点上。国务院说简政放权,后面还有一句“放管结合”。除了说扩权,还要说在专利管理这一具体领域为何扩权不好,为何法院能管行政机关不能管。
私权理论也没说到点子上,人身权、财产权也是私权,但人被殴打、东西被偷,警察就可以管(行政部门公权力介入),要点还是在司法机构和行政机构的差异上及专利领域纠纷解决这一问题的特殊性上。
引用 kingsoftcn 2015-12-8 14:44
估计提这种建议的都是自己没有专利被侵权过的,这种情况就有个专门的词形容,叫做站着说话不腰疼。
引用 kingsoftcn 2015-12-8 14:47
既然说了保护力度不够,却反对针对反复侵权,群体侵权做行政处罚,这不是自相矛盾吗?
别说什么弱化行政手段加强司法保护的话,遇到过337条款调查没有?那是什么性质的?
引用 kingsoftcn 2015-12-8 14:55
审查员辞职了,也不让人从事专利方面的工作,空有一身本事却不能干本专业,你这是要断人家的活路啊,楼主真够歹毒
怕少数人进行违法操作,影响公务员的廉洁形象(你要把检察院和纪委都撤了吗),就要所有的人都没有活路,你这种逻辑怎么活到现在的,难道你从没有被饭噎过,没有被水呛过?
引用 bjzl 2015-12-8 15:22
kingsoftcn 发表于 2015-12-8 14:55
审查员辞职了,也不让人从事专利方面的工作,空有一身本事却不能干本专业,你这是要断人家的活路啊,楼主真 ...

从某种角度讲,审查员离职做代理人,面对的部门就是自己的原单位,面对的审查员就是自己的原同事,这或多或少是需要考虑回避的吧?

尤其是那些职位高的,“原专利局局长"什么的出来开所,你觉得好么?
现在国知局一些人离职之后可以直接发代理人资格证,也不用办实习什么的,你觉得对于需要参加全国统一考试、按部就班实习拜师傅的同志好么?
国知局本位主义那么猖獗,凭什么不该限制一下?

“限制还是不限制”,“怎么限制”是两个问题。这里“怎么限制”值得进一步探讨,但我认为还是需要有“限制”的。
引用 kingsoftcn 2015-12-8 15:41
限制不限制,还有别的法律法规管着呢,在专利法里面加这么一条算怎么回事?
照章办事,面对自己以前的同事又怎么了,有违法行为,难道就没有别的法律限制了吗?
因为“莫须有”这样的顾虑,就要彻底断了公务员的出路,前段时间那些市长、副市长辞职的,是不是就不能在当地呆了?

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